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AFP SEGURIDAD SOCIAL Y EL RESGUARDO DE LA VEJEZ
POR: Cristina Bravo Bassi.
Abogada
1
“Se dice que el derecho laboral es especial, autónomo y singular.
Especial porque se diferencia del derecho en general por la materia que
regula- el trabajo subordinado-, autónomo por constituir una regulación
completa y singular por tener principios propios”.
Dentro de esta gran rama del Derecho laboral, encontramos el rubro
de la Seguridad Social, donde determinadas contingencias, son tomadas y
regladas, asumiendo como tales: la salud, la invalidez, la muerte, los
riesgos del trabajo, la vejez, entre otros;
variaciones
en
cuanto
a
su
expresión
e
los cuales, han tenido
importancia
a
través
de
los
tiempos, variando asimismo, las formas de enfrentarlas.
Es así como desde épocas de antaño existió la preocupación por las
contingencias
sociales,
siendo
estas
últimas
afrontadas
de
diversas
maneras, según el contexto de cada sociedad, en efecto, hay alusiones a
la seguridad social, incluso en pueblos primitivos, y es así como hasta
el
día
de
hoy,
en
la
búsqueda
de
cumplir
con
las
contingencias
ya
mencionadas, es que aparecen las AFP, entendiendo a estas últimas, como
instituciones,
que
a
pesar
de
estar
constituidas
jurídicamente
como
sociedades anónimas, tienen ciertas facultades que tienen entidades de
seguridad social,
y es así como dentro de sus finalidades están: la
administración de los Fondos de Pensiones, recaudando cotizaciones que
deben abonar a las cuentas de capitalización individual de cada afiliado,
por otro lado tienen deberes relacionados con cuotas mortuorias, conceder
las pensiones que contempla el régimen o transferir el saldo de la cuenta
de capitalización total o parcial a otra AFP o bien a una compañía de
seguros de vida, y además ellas se encargan del régimen contributivo para
1
Gamonal Contreras Sergio: “Fundamentos de Derecho Laboral”, editorial Legal Publishing, Santiago, 4° edición, 2013, p.
21.
pensiones, asimismo, licitan en forma pública y conjunta el seguro de
invalidez y sobrevivencia, teniendo este último una prima fija y única.
Lo
ideal
es
relacionadas
que
con
las
la
AFP
compitan
en
base
administración
de
las
a
variables
cuentas
de
que
estén
capitalización
individual y de los recursos de los Fondos, de forma tal que, se elimine
el hecho de promover
índice de
la discriminación a afiliados que tienen un mayor
siniestralidad.
Ahora bien, un tema netamente relevante es justamente la protección
del riesgo vejez mediante las AFP, y esto, porque cuando nos encontramos
frente a una determinada crisis económica, lo primera que cobra fuerza es
el temor por la pérdida de fondos acumulados en las AFP. Si bien con la
reforma de 1980, la idea era otorgar un derecho de propiedad sobre la
protección individual a los trabajadores, esto choca con el hecho de la
relación de las comisiones y la rentabilidad es inexistente, así entonces
los afiliados pagan por un servicio que eventualmente no les da frutos,
en
especial,
en
tiempos
de
crisis
económica.
vinculación con la especulación financiera
Por
otro
2
lado,
“su
y la poca cuantía de las
pensiones que están recibiendo los afiliados a estas instituciones (…) la
reforma
previsional
del
2008,
que
pretendió
corregir
alguna
de
sus
falencias, al parecer, no ha logrado convencer en cuanto a los efectos de
esta
reforma
en
los
trabajadores
dependientes
que
cotizan
en
forma
obligatoria”.
En el Decreto Ley 3500 se define lo que es la afiliación como una
relación jurídica entre un trabajador y un sistema de pensiones, de vejez,
de invalidez y sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que
la
ley
establece
y
en
especial
el
derecho
a
las
prestaciones
y
la
obligación de cotización. Entonces, entendemos que la afiliación es una
relación bilateral entre el trabajador y el sistema de pensiones, además,
es automática cuando la existencia de una relación de trabajo subordinado
está establecida, así lo asume nuestra jurisprudencia sobretodo cuando
dice
3
“Sexto: Que resulta útil agregar que el artículo 162 del Código
del Trabajo, en la redacción introducida por la Ley Nº 19.631, utiliza
2
File:///C:/Users/cristina/De%20todo/Downloads/Reforma%20AFPs%20ARELLANO%20(1).pdf
3
Fallo Corte Suprema, causa rol 2465- 2005, Recurso de Nulidad, 31-10-2006.
las expresiones “cotizaciones previsionales” sin distinguir, de manera
que
en
ellas
deben
entenderse
incluidas
no
sólo
las
imposiciones
realizadas en un régimen previsional (…) en la medida en que los dineros
que se destinan a esos fondos pertenecen al trabajador, sin que pueda
admitirse una distracción por parte del empleador y atendido además el
destino que a ellos se dará en el evento de que el dependiente vea
afectada
sus
fuerzas
laborales.
Es
dable
destacar
que,
la
relación
jurídica emana de la afiliación entre el trabajador y la AFP, no es el
resultado de un acuerdo de voluntades, sino, es impuesta por ley, por
ende es un contrato forzado, de una especie de “dirigismo contractual”
(como lo entiende Paul Durand) que tiene por fin, entregar una protección
al trabajador.
En
el
régimen
chileno,
cuando
nos
referimos
al
ahorro
para
la
jubilación, la administración de los fondos acumulados gracias a las
cotizaciones depositadas en la AFP, está supeditada a un costo, que se
traduce en las comisiones y si nos ponemos a analizar a veces ese costo
es bastante elevado, puesto que el Decreto Ley 3500 establece que la
entidad administradora, tiene derecho a una retribución por sus servicios.
Según Guesthin, la función del contrato como medio de intercambio
de bienes y servicios es el sometimiento a la justicia conmutativa, y en
base a esta idea de conmutatividad de los contratos es que el derecho
comparado ha desplegado la diferencia entre obligaciones de resultado y
de medios. Por lo mismo, en un contrato debe constar un equilibrio entre
las
obligaciones
de
los
contratantes,
donde
cada
uno
recibirá
un
equivalente a lo que da, y en función de esto ¿Hay equilibrio entre las
obligaciones de las AFP de pagar una prestación y las comisiones?...
4
”Obligaciones
financiera
que
conmutativas
reina
en
las
incluyen
el
inversiones
área
de
los
de
la
fondos
especulación
de
pensiones.
Tengamos en cuenta que el contrato conmutativo y el aleatorio no son
categorías que se excluyen mutuamente. Por el contrario, los contratos
aleatorios
considerarse
son
esencialmente
como
equivalentes
conmutativos,
por
las
porque
partes
es
el
hecho
precisamente
de
la
contingencia incierta de ganancia o la pérdida, lo cual no significa que
el
4
contrato
tiene
interés
equivalente
para
ambas
partes,
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Volumen II, editorial Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 80.
y
en
consecuencia, coincide con la noción de contrato conmutativo. De esta
manera podemos afirmar que todo contrato es
contrato que surge
conmutativo, incluido el
a partir de la afiliación al sistema de pensiones”.
Son varios los chilenos que piensan que las AFP llevan envuelta el
famoso
lucro,
puesto
que
desde
una
perspectiva
bien
empírica,
accionar se centra en la administración de los fondos,
comisión por ese servicio. Ahora bien
5
su
cobrando una
“La competencia por menos costos
entre las AFP, para que el afiliado vea reducidas las comisiones que paga
es
una
regla
del
régimen
de
gestión
privado.
La
competencia
por
comisiones históricamente ha sido escasa: los afiliados han tenido una
baja
sensibilidad
Empero,
las
al
AFP,
costo
no
de
tienen
las
la
comisiones
obligación
cobradas
por
obtener
un
de
las
AFP.”
aumento
o
disminución de la rentabilidad sobre los fondos del afiliado, entonces
¿es esto lógico, si partimos de la base de que lo que ellas hacen, es
administrar un patrimonio ajeno y que además, afecta el financiamiento de
la pensión de vejez?.
Lo que hay en nuestra legislación, es prácticamente en este tema en
cuestión,
una
obligación
de
medios
y
esto
porque
hay
una
relación
contractual bilateral entre la AFP y el afiliado, además, hay que escoger
en qué fondos se va a invertir, estamos obligados a cotizar y en los
casos
previstos
en
la
ley,
hay
que
pagar
retribución
por
la
administración de los fondos acumulados en las cuentas individuales, por
ende,
es
obtiene
evidente
por
la
que
la
inversión
relación
entre
la
de
fondos
y
los
rentabilidad
las
que
comisiones
la
AFP
que
los
individuos afiliados pagan, es prácticamente invisible.
Algunos creen que una solución sería la creación de una AFP estatal,
puesto
que
esta
última
podría
entrar
en
competencia
con
las
demás
entidades administradoras, el Estado asumiría un rol más preponderante en
este tipo de prestaciones, y se podría evitar que estos “privados” se
enriquezcan
con
nuestro
actual
régimen
de
pensiones;
las
comisiones
serían menores.
5
Cifuentes Hugo, Arellano Pablo, Walker Francisco, “Seguridad Social Parte General y Pensiones”, editorial Librotecnia,
Santiago, 1° edición, 2013, p. 417.
Una parte de la Doctrina, como es Arellano Ortiz, cree que, está la
alternativa
para
equiparar
las
obligaciones
de
las
AFP
de
pagar
una
prestación y las comisiones que ellas ganan por dicha administración,
sería que de una obligación de medios, se pase a una obligación de
resultado, así
6
“La contractualización de la protección social tiene por
objeto establecer una relación de obligaciones personales para obtener un
beneficio a cambio de un pago de una comisión. La lógica contractual
implica un derecho en relación directa con una cosa concreta y claramente
debida,
sea
en
este
caso,
una
relación
entre
la
comisión
y
las
sino
las
prestaciones de un régimen de capitalización individual”.
Aseverando
que
el
problema
no
son
las
comisiones,
finalidades de éstas. Asimismo, le cobran a los afiliados, sin necesidad
de que el resultado de su gestión sea positiva o negativa, entonces si
relacionáramos la comisión con una buena administración, tendríamos esa
relación directa que se busca, transformando una obligación de medios en
una de resultado.
En función a esta tesis, existiría un sometimiento de la AFP a la
obligación de asegurar a los afiliados, que tendrán una rentabilidad todo
el tiempo, incluso, en épocas donde la crisis económica se transforme en
una gran dominadora del sistema.
Arellano Ortíz se plantea, con el objetivo de agregar un componente
de proporcionalidad entre las cotizaciones, la rentabilidad y el pago de
las comisiones, el por qué no supeditar al pago de estas últimas, a la
obtención de una renta que se encuentre efectivamente garantizada para
cada
multifondo,
fundándose
principalmente
en
la
existencia
de
una
relación contractual con obligaciones de resultado y asimismo se plantea
el hecho de supeditar el pago de las comisiones a la existencia de una
rentabilidad mínima garantizada, de forma tal que, si la AFP lograra una
rentabiliadad,
diciendo
que
esta
se
administradoras,
sería
podría
remunerada
incentivar
entregando
una
y
la
mayor
ahonda
gestión
comisión
aún
de
a
más
en
estas
la
entidades
aquellas
otorguen una mayor rentabilidad.
6
idea,
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Volumen II, editorial Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 83.
AFP
que
Finalmente diremos que hoy en día, efectivamente nos encontramos
con un sistema donde la obligación de medios es la que impera, y la
ausencia de relación entre las comisiones y la rentabilidad, nos lleva a
pensar, que estamos constantemente frente a un tema que deja en evidencia
la desproporcionalidad bastante fuerte en las obligaciones que existen
entre las partes que conforman un contrato, incluso, podríamos dilucidar
que tal vez estamos “en un feudo del
si
revisamos
la
doctrina,
vemos
enriquecimiento sin causa”
a
esta
última
como
un
porque
beneficio
patrimonial que no tiene justificación y que una vez que este se verifica
se
justifica
el
deber
de
restituir,
dejando
en
claro
que
el
enriquecimiento debe valorar en dinero.
No obstante lo anterior, sabemos que la noción del enriquecimiento
sin causa, es plenamente aplicable en el ámbito del derecho privado, y
que se cuestiona su aplicabilidad en el derecho relativo a la seguridad
social, y por lo mismo se dice que estaría supeditado al caso en concreto,
a las circunstancias y por sobretodo a la opinión del poder judicial,
entonces
en función de esto, es tal vez la jurisprudencia quien debiera
ser la encargada de revertir esta situación y así marcar la diferencia.
Por otro lado la opinión de la doctrina de tratar de cambiar este
contexto a una obligación de resultado, creemos que es
acertada,
puesto
que,
7
“la
idea
de
conmutatividad
una decisión
caracteriza
a
la
relación contractual. La función principal del contrato como instrumento
de intercambios de bienes y servicios, es la sumisión al principio de la
justicia
conmutativa
(…)
así
las
prestaciones
de
las
partes
son
consideradas como equivalentes. Para ello, las partes pueden determinar a
partir de la celebración del contrato el beneficio o pérdida futura”.
Entonces, con una obligación de resultado, se impondría la diligencia en
la administración de los fondos ya mencionados, de forma tal que, se
evidenciara un trabajo de administración eficiente, y no ver a estas AFP
que obtengan comisiones sin asegurar nada, de forma tal que, si fuéramos
más directos, el cotizante no debiera pagar comisión si la AFP no le
entrega rentabilidad.
7
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Volumen II, editorial Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 84.