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FUNDAMENTOS JURIDICOS 1º.‐ PRINCIPIOS Y NORMAS PROCESALES AFECTADOS EN EL PROCEDIMIENTO 4658/2006. Entendemos, y así lo demuestran los Índices de Riesgo descritos, que el proceso penal 4658/2006 se ha instrumentalizado al servicio de una investigación generalizada, produciendo un factor de antijuricidad conformado por los siguientes principios y normas procesales. 1.‐ Se ha vulnerado el principio de audiencia, generando indefensión. La imputación tardía (Índice de Riesgo nº 10) ha escondido tras de sí una investigación generalizada, privando al imputado de la oportunidad de conocer y rebatir las imputaciones judiciales. Las imputaciones fueron realizadas en los años 2.007, 2.008, 2.010 y 2.011. No pudiéndose intervenir en la contradicción del procedimiento hasta cinco años después con el levantamiento del secreto de las actuaciones (Índice de Riesgo nº 8). 2.‐ El Principio de igualdad también se ha vulnerado pues esta instrucción se ha encontrado con una excesiva situación de desventaja para el imputado en la fase de investigación e instrucción, agravada por una actuación jurisdiccional presidida por una intención fuertemente incriminatoria. Véase el I.P. del 15 de enero del 2.007 avalado por el escrito de la Fiscalía del 11 de enero del 2.007 y por el Auto del 16 de enero del 2.007 (Índice de Riesgo nº 6 – Diligencias Indeterminadas). 3.‐ Los principios de necesidad, oficialidad e investigación de oficio, también se han vulnerado, pues ninguno de ellos consiente la instrumentalización del proceso a favor de una investigación generalizada. Tampoco ninguno de ellos tolera la investigación y enjuiciamiento de aquellas conductas en las que, al menos indiciariamente, no se aprecia tal apariencia. 4.‐ Quiebra del principio de imparcialidad. El Procedimiento 4658/2006, tiene a nuestro juicio un componente intencional y deliberadamente incriminatorio, por lo que la imparcialidad de nuestro ordenamiento quiebra absolutamente. En el presente caso, no es ya que las prevenciones o prejuicios puedan nacer de actividad investigadora o instructora, mayormente guían esta actividad, constituyendo además su justificación. El proceso está presidido por la parcialidad. Pasando al derecho positivo, entendemos que se han vulnerado las siguientes normas procesales: 1) Artículo 269 LECrim, ya que se dado tramite a una denuncia fundada en hechos manifiestamente falsos o no delictivos. 2) Articulo 299 LECrim. Se ha incoado unas diligencias previas sobre la base de sospechas genéricas desprovistas de todo sustrato fáctico. 3) Articulo 549 LECrim. El objeto del proceso se amplía a hechos descubiertos sin base indiciaria. La vulneración del procedimiento en su conjunto, la debemos de buscar también en el texto constitucional: 4) Artículo 24.2 C.E. Se ha podido lesionar el derecho del imputado a ser informado de la acusación formulada. 5) Artículo 24.2 C.E. Se ha podido menoscabar su derecho a la presunción de inocencia. 6) Artículo 24.1 C.E. Se ha podido sumir en la más absoluta indefensión ante el padecimiento de una investigación generalizada. Hemos empleado el término “puede”, respetando los postulados del T.C. Lo que si defendemos de plano de estos derechos de índole procesal y naturaleza fundamental consagrados en la Constitución es que las presentes Diligencias Previas han vulnerado el principio de un proceso con todas las garantías. El derecho a un proceso con todas las garantías se ha ido concretando con el paso de los años, gracias a la labor del T.C. La concreción se ha ido traduciendo en el reconocimiento de determinadas garantías procesales que, aunque carentes de apoyo expreso en la Constitución, como la imparcialidad judicial, es un derecho recogido concretamente los artículos 10 DUDH, 6.1 CEDH y 14.1 PIDCP, y que ya hace tres décadas que se considera COSTITUCIONALIZADO a la luz del articulo 10.2 C.E. La imparcialidad en el procedimiento 4658/2006, es difícilmente defendible, pues en las diligencias previas no hay ausencia de prejuicios o impresiones que pueden influir en el Juzgador a la hora de enjuiciar. El bloqueo de la Instructora, ante innumerables recursos de reforma y de apelación que van desde los años 2.011, levantamiento secreto actuaciones, hasta el 2.016, en los que el imputado solicita declaraciones de otros imputados y de nuevos testigos con el único objeto de esclarecer los hechos, son ignorados por la instrucción, llegándose al caso inverosímil, de que la Juez se revela y desoye resoluciones de la propia Audiencia Provincial, por lo que demuestra que ha perdido su obligatoria imparcialidad objetiva. La reunión en unas mismas manos de funciones instructoras y decisorias es circunstancia que compromete la imparcialidad judicial. Lo singular, de la presente instrucción es que el Instructor actúa bajo el influjo de prejuicios y muy fundamentalmente de asumir de forma automática los informes policiales de origen político, sin practicar previamente a sus decisiones un análisis previo de los hechos. 2º.‐ EFICACIA JURÍDICA Y ALCANCE Se trata que precisemos si los resultados originados por una investigación indiscriminada pueden surgir efectos tanto en el seno del Proceso del mismo que tiene lugar la Inquisitio, como en relación con otros procesos en los que los resultados quieran hacerse valer. En esta cuestión, nuestro ordenamiento procesal penal no da respuesta explicita. Ni la LeCrim ni ninguna otra Ley procesal prevén, cual es el régimen de eficacia que debe de anudarse a vulneraciones de principios constitucionales y procesales de las dimensiones de una causa general. La laguna, según criterios de la doctora Marien Aguilera Morales, debe colmarse mediante la analogía, y más concretamente mediante la analogía iuris, esto es, a través de la virtualidad que es propia a los principios de Ordenamiento jurídico en general y del Ordenamiento jurídico procesal en particular articulo 4.1 C.C. Esta vía, conduciría en principio a afirmar que la totalidad de los actos que conforman tal tipo de procesos adolece de nulidad absoluta o de pleno derecho, toda vez que este es el tipo de ineficacia que nuestro Ordenamiento liga no solo a los efectos más graves de los actos procesales, sino también a la preterición de normas esenciales del procedimiento; ausencia que –interpolamos‐ sería trasladable, mutatis mutandi a las, causas generales, en la medida en que la investigación llevada a cabo en ella se realiza faltando un presupuesto esencial como es la notitia criminis. (Marien Morales). No obstante nos encontramos con algunos inconvenientes relacionados con la cobertura normativa que el régimen de nulidad de las actuaciones procesales en las causas generales presentan, relacionados con la cobertura que a este régimen dispensa la LOPJ, al menos en principio estos inconvenientes son: 1º.‐ El condicionamiento legal de la nulidad de actuaciones a la hipótesis de que el vicio o defecto haya podido producir indefensión. En primer lugar tenemos entre las causas de nulidad las enumeradas en el articulo 238 LOPJ (en la redacción dada a este precepto por la LO 19/2003, de 23 de diciembre y coincidente con la prevista Art.225 LECiv), la que parece ofrecer un mejor encaje al fenómeno de la causa general es la prevista en el apartado Tercero, referida a las actuaciones en las que, “se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa, haya podido producirse indefensión”. En segundo término podríamos defender esta aplicación, ya que la indefensión no es resultado aparejado siempre a una causa general. Las investigaciones indiscriminadas, necesariamente no se traducen siempre en una efectiva privación de los medios de defensa, sin que por ello no continúen siendo un vicio condenable en el proceso penal. 2º.‐ La posibilidad legal, de otorgar eficacia a las actuaciones subsiguientes a la viciada de nulidad siempre que sean independientes de esta o su contenido hubiera permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad (la regla de conservación de los actos procesales Art. 243.1 LOPJ y 230.1 LECiv) 3º.‐ El alcance limitado de la ineficacia al exclusivo ámbito del proceso en que se produce la nulidad. De los tres mencionados, este último es el más serio obstáculo para atajar las causas generales a través del régimen de nulidad absoluta de los actos procesales. En este tipo de causas dudamos que pueda darse entrada a la modulación respecto de nulidad absoluta de pleno derecho, ni responder negativamente al juicio hipotético de indefensión al que el articulo 238.3º LOPJ parece supeditar la nulidad de las actuaciones. Entendemos que la eficacia de la declaración de nulidad absoluta se revela insuficiente para este tipo de fenómenos. En las causas generales, se dan las circunstancias necesarias para aplicar –sin modulaciones‐ el régimen de nulidad de las actuaciones, sin embargo es tal su grado de antijuricidad que, a nuestro juicio y en nuestro caso su ineficacia debe ir mas allá del propio proceso; debe ser –mas llanamente‐ una ineficacia absoluta. Esta solución, puede ser negativa tanto para la víctima como para la sociedad. También hay que decir lo contrario: permitir que los resultados derivados de un inquisitio generalis transformen unas diligencias previas, nuestro caso, en una causa general conculcan frontalmente la idea misma de Estado de Derecho. Podemos defender también la ineficacia absoluta en la que ha caído posiblemente el procedimiento 4658/2006, por la vía analógica y más concretamente a través de la aplicación del artículo 11.1 LOPJ. En esta línea hay que decir, que una causa general vulnera, perse el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad, y que por lo mismo, es fenómeno que entra de lleno de la aplicación de la regla de exclusión y en el de su ámbito de eficacia. Entendemos que con todos sus inconvenientes, las reglas de exclusión tiene un alcance que van mucho más allá del que se anuda a la causa de nulidad ex art. 238.3º LOPJ. (CFR. Díaz Cabiale, J.A. y Martin Morales, R. La Garantía Constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida.). En el articulo 11.1 LOPJ se diferencia del articulo238.3º LOPJ en que permite extender la competencia funcional del Órgano Jurisdiccional a ciertas conductas de carácter extraprocesal, con el fin de determinar si tales actuaciones han supuesto o no menoscabo de un derecho fundamental. Mediante este artículo la Instructora puede enjuiciar la actuación de la policía, del Ministerio Fiscal o incluso de un particular para determinar si hubo lesión del derecho fundamental en la obtención de una fuente de prueba, y, de ser así, impedir la admisión o valoración de esta en el proceso. Además, el articulo 11.1 LOPJ impera la privación de eficacia procesal tanto de los actos que son resultados directos de la lesión de un derecho fundamental, como de aquellos otros que traen causa indirecta de esta lesión, es decir, se asume la doctrina “los frutos del árbol envenenado” o del efecto dominio; doctrina en buena medida contraria a la regla de conservación de los actos procesales ex articulo 243.1 LOPJ. Por último, la regla de exclusión de la prueba ilícita extiende su ámbito de eficacia no solo al proceso en marcha, como ocurre con la nulidad absoluta o pleno derecho, sino también la realidad material –a los hechos históricos‐, impidiendo así que lo conocido como consecuencia del menoscabo o lesión del derecho fundamental pueda ser tomado en consideración los hechos de que se trate. Martínez García, E. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Resumiendo: basándonos en el artículo 11.1 de la LOPJ podemos decir que los resultados eventualmente derivados de inquisiciones generales no pueden surtir ningún tipo de efecto: no deben ser admitidos en el proceso en el que tengan o pretendan surtir efecto, ni ser valorados en el, ni ser tenidos en cuenta en ningún otro proceso. A la misma conclusión se puede llegar a través del fundamento e interpretación dados a la regla de exclusión por el T.C.. Cuantas inflexiones viene admitiendo la doctrina constitucional en torno a la ineficacia de la prueba obtenida por vulneración de un derecho fundamental toman como premisa el dato de que la investigación oficial haya sido utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de derechos fundamentales; premisa que concurren las inquisiciones generales. 3º.‐ TRATAMIENTO PROCESAL La Inquisitio Generalis es una realidad de muy difícil probanza y apreciable, en la mayoría de los casos, solo por la conjunción de algunos indicios. Por ello desde esta defensa se han descrito minuciosamente lo que hemos llamado indicios de riesgo, desglosando hasta DOCE INDICIOS DE RIESGO, y tomando como marco de análisis el periodo de la causa correspondiente a las diligencias previas 4658/2006 que van desde la incoación del procedimiento mediante Auto de 11 de diciembre del 2.006, hasta junio de 2.016 según Auto de 01 de junio de 2.016 donde se dan por terminadas la fase de diligencias previas: “no se aprecia la concurrencia de razones de excepcionalidad sobrevenida de tal índole que conlleven una ampliación del plazo de la instrucción de la presente causa”. Razonamientos jurídicos segundo. Todo ello sin menoscabo de dos sencillas diligencias acordadas por Providencia de 13 de mayo de 2.016, solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del 11 de mayo de 2.016. No olvidamos tampoco en la relación de los índices de riesgo, aquellos que tuvieron lugar antes de la incoación del procedimiento penal, como los hallazgos causales, las filtraciones interesadas desde la Audiencia Nacional antes de la incoación del procedimiento, y las actuaciones preliminares tanto de la policía como del Ministerio Fiscal, que sirvieron como caldo de cultivo y presión ante los Juzgados de Tenerife. En el Auto mencionado anteriormente del 01 de junio de 2.016 se dispone por la instructora que: ”no ha lugar a la fijación de un nuevo plazo máximo de doce meses para la instrucción de la presente causa”. Como contestación al escrito del Ministerio Fiscal del 11 de mayo de 2.016. Esta última actuación del Ministerio Fiscal; solicitud de la ratificación de dos diligencias ya terminadas y solicitud de un nuevo plazo de doce meses para seguir ampliando la instrucción, constituyen desde esta parte lo que podríamos llamar el Índice de Riesgo 13. En los Índices de Riesgo desarrollados, durante todo el transcurso de las diligencias previas, podemos apreciar y denunciar la vulneración de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva, por lo que lo obtenido a resulta de tales lesiones se pueden considerar totalmente inutilizables para la acusación, apoyándonos en otras palabras con el tratamiento procesal de la prueba ilícita. Sabemos que el tratamiento procesal de la prueba ilícita, constituye un remedio no exento de dificultades, por el deficiente tratamiento procesal que la prueba ilícitamente obtenida dispensa nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. No obstante el control de la ilicitud probatoria puede responder tanto a la iniciativa del Juez o Fiscal, como de la parte que se entienda perjudicada por la admisión de dicha prueba; esta conclusión además de lógica cuenta con respaldo legal. La inutilizabilidad de la prueba ilícita puede alcanzarse si media denuncia de la parte, pero también del Juez Instructor ya que si se haya legalmente facultado para inadmitir los medios de prueba que repute impertinentes o inútiles, con igual o mayor razón a de estarlo para excluir del proceso las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Y además porque sustraer a la fiscalización del Juez la ilicitud de la prueba es tanto como permitir que, por pasividad, tal clase de pruebas sultán eficacia, permitiendo el fenómeno de la causa general. Queremos apoyarnos también, en el presente documento, en el apartado uno del articulo 287 LECiv, que resulta de aplicación supletoria a todos los ámbitos procesales, en los no previstos para estos por sus respectivas Leyes reguladoras, contemplándose expresamente tanto la posibilidad de que aquel control se realice previa denuncia de la parte como de oficio. Aunque este articulo se remite al comienzo de la vista o al juicio, los órganos jurisdiccionales no pueden ignorar cuando la ilicitud se manifiesta notablemente en las diligencias previas. Esta cuestión la defenderemos más adelante. Sentado que la depuración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales habitualmente responde a la iniciativa de las partes, dada la dificultad de que la actual Juez instructora sepa de la ilicitud de la prueba si no es que la parte perjudicada lo pone de manifiesto, ya que llevamos cerca de diez años de diligencias previas y añadiendo que los imputados no solo son titulares de los derechos fundamentales lesionados en la obtención de la prueba sino que más ampliamente, todo sujeto (incluido el Ministerio Fiscal) puede verse afectado en su derecho a un proceso con todas las garantías, si es que la prueba ilícita no se excluye finalmente del proceso, lo que en nuestro caso supone la nulidad de las diligencias previas 4658/2006 SSTC 70/2002 de 3 de abril (RTC 2002,70); 137/2002, de 3 de junio (RTC 2002,137); y 165/2005, de 20 de Junio (RTC 2005,165). Aunque nuestra misión es el de excluir del proceso penal la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, tenemos la dificultad de que nuestras Leyes procesales penales no proporcionan un tratamiento completo para el tema de la prueba ilícita es decir ofrecen soluciones vagas y fragmentarias. No obstante, en el caso del procedimiento 4658/2006, el cumulo de indicios es tal abrumador y hay tantos elementos viciados en la forma y en el fondo que cuanto antes debe de declararse la ilicitud probatoria, pues cuanto más rápidamente se haga menor será el riesgo de que se produzcan efectos tan inevitables como indeseables: Primero la entrada en el proceso de otros elementos probatorios susceptibles de ser admitidos y valorados judicialmente por no apreciarse conexión de antijuricidad con la prueba ilícitamente obtenida y segundo el denominado influjo sicológico de la prueba ilícita, influjo al que difícilmente cabe sustraerse a la hora de valorar globalmente la actividad probatoria. Moral García A. Tratamiento procesal de la prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales. Miranda Estrampes M. El concepto de la prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. 3º.‐ NUESTRA SOLICITUD EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN Existe un silencio de la LECrim en este asunto que puede entenderse justificado ya que solo finalizada la fase de instrucción las partes proponen los medios de prueba, por motivo de que el resultado de la investigación ilícita no puede incluirse, en la categoría de medio de prueba, ni ser valorada como tal en esta fase. Este silencio no puede tomarse en el sentido de entender que durante la instrucción, no pueda declararse la ilicitud de un medio de prueba, entendiendo este en un sentido amplio, es decir como resultado de cualquier medio de investigación de las conductas presuntamente delictivas. Por lo siguiente: 1º.‐ Es absurdo y contrario a la economía procesal, sostener que la instructora respete la instrucción pese a tener la certeza de que los resultados obtenidos a resulta de la investigación delictiva, son todos ellos consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales. En el caso del procedimiento 4658/2006, además de los vicios del procedimiento, después de cerca de diez años no se ha señalado motivada y racionalmente, ninguna notitia criminis. Ya que toda la instrucción ha sido producto de un programa previo de diligencias indeterminadas y dilaciones indebidas que han machacado socialmente a personas inocentes. Incluso la retahíla de conjeturas y sospechas son artificialmente fabricadas, para justificar verdaderas sospechas o conjeturas. Ni siquiera se llega a los indicios racionales. 2º.‐ En la fase actual, de diligencias previas, entendemos que puede decretarse la exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas, ya que lo contrario podría conducir al dictado de determinadas resoluciones judiciales (el Auto de procesamiento o la equivalente resolución formal del abreviado, y la adopción de medidas cautelares privativas o restrictivas de derecho) que tomen como justificación precisamente, los datos o informaciones obtenidas ilícitamente. En el caso de las presentes diligencias previas aun no sabemos la especificidad del cohecho o blanqueo de capitales, ejes fundamentales de la acusación y que se han demostrado en inverosímiles de conformidad con la solicitud de archivo y sobreseimiento, realizadas por José Ana Pérez Labajos el 19 de enero de 2.016, con la oposición del Ministerio Fiscal del 29 de junio del 2.016 sin motivación alguna contra las pruebas presentadas en dicha solicitud y acusándonos la ilustre Fiscal de tener “una interpretación partidista de las pruebas practicadas en este procedimiento más propias de la fase del juicio oral que de la fase de instrucción en la que nos hallamos en este momento” … Produce perplejidad, con todos los respetos, que la ilustre Fiscal nos acuse de interpretaciones partidistas a lo que con todo nuestro derecho constituye el ejercicio del principio de contradicción, con motivaciones racionales de las que por cierto adolece la instrucción. 3º.‐ No excluir de la instrucción la prueba ilícitamente obtenida comporta el riesgo de que toda la fase instructora se cimiente sobre la base de un material ilícito, como es el caso de la presente instrucción perfectamente detallados en los factores de riesgo correspondientes. Entendemos también que la exclusión de la prueba ilícita, no solo debe ser fruto de la iniciativa de los investigados, puede hacerse también a iniciativa de la Instructora, y destacadamente por el Ministerio Fiscal. La obligación de este último es crucial pues su papel en evitar cualquier injerencia en los derechos fundamentales, ha sido fundamental durante los cerca de cinco años del secreto de sumario, en los que quedo en sus exclusivas manos denunciar la ilicitud de las pruebas practicadas a instancias de la Instructora Doña Lucia Machado. 4º.‐ Hasta ahora entendemos que nuestros argumentos cuentan en mayor o menor medida con el respaldo de la doctrina procesalista e incluso de la jurisprudencia. Paz Rubio J. Mª. La prueba en el proceso penal. Respecto a la vía a seguir, en la instrucción, para excluir del proceso las pruebas obtenidas ilícitamente, nos apoyaremos en la mayoría de los autores que son partidarios de admitir que durante la fase de instrucción, puede dictarse una resolución específica que declare la inutilizabilidad de la prueba ilícita. Esta posición a la que nos sumamos, es avalada por el artículo 240 LOPJ, a través de la celebración del incidente a que se refiere el apartado dos de dicho artículo, ya que responde a la iniciativa de una de las partes. Esta posibilidad viene refrendada en nuestra opinión, por el articulo 287 LECiv, precepto cuya aplicación supletoria al proceso penal ofrece una solución al tratamiento que debe dispensarse a la prueba ilícita en fase de instrucción allí donde no sea posible formular alegaciones o entablar recursos; un incidente declarativo y contradictorio promovido a instancias de parte o suscitado de oficio. Debemos matizar que aun cuando el tratamiento procesal de la ilicitud probatoria que hace la LECiv se concreta literalmente a la prueba admitida y se difiere al acto del juicio o de la vista, se viene entendiendo que la ilicitud puede ser puesta de manifiesto por las partes o apreciada por el Juez antes de la admisión de la prueba, y que también con anterioridad a este momento puede ser objeto de una resolución específica.