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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ (E)
Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013)
Referencia:
Radicado:
Actor:
Demandado:
440012331000200800072 01
19071
CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA
MUNICIPIO DE URUMITA
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,
contra la sentencia del 13 de julio de 2011, proferida por el Tribunal
Administrativo de la Guajira, que denegó las súplicas de la demanda.
I.
DEMANDA
La ciudadana Clara María González Zabala, actuando en ejercicio de la
acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad del Acuerdo
No. 009 del 26 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Municipal de
Urumita, cuyo texto es el siguiente:
“ACUERDO No. 009
Por medio del cual se crea el sistema tarifario de la tasa de alumbrado
público municipal de Urumita – Guajira, se conceden autorizaciones y se
dictan otras disposiciones
El Honorable Concejo Municipal de Urumita, Guajira, en uso de sus
facultades constitucionales y legales y en especial las que le confiere el
artículo 313 de la Constitucional Nacional y de acuerdo con el numeral 3º del
artículo 32 de la Ley 136 de 1994, la ley 84 de 1915 y la ley 142, 143 de
1994, y,
CONSIDERANDO
Que la Ley 97 de 1913 y la Ley 084 de 1915 establecieron como
responsabilidad de los municipios la prestación del servicio de alumbrado
público en todo su territorio.
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Que el Municipio de Urumita, debe garantizar los costos de operación y
mantenimiento, costos de energía y todos los gastos inherentes al servicio de
alumbrado público, con el fin de garantizar un servicio óptimo y eficiente en
todo su territorio.
Que según estudio de consultoría elaborado por el Municipio de Urumita,
para determinar la viabilidad de entregar en concesión el alumbrado público,
se hace necesario llevar a cabo la modernización del sistema de alumbrado
público, la cual consiste en la repotenciación, reposición y expansión con
luminarias de tecnología de sodio de alta presión.
Que para llevar a cabo la repotenciación, la reposición y la expansión del
sistema de alumbrado público del Municipio de Urumita, con lo cual se
disminuiría el costo de la energía para el alumbrado público en un 55% del
costo actual, se hace necesario desembolsar unos recursos con los cuales el
Municipio de Urumita no cuenta.
Que para aumentar los recaudos por concepto del impuesto de alumbrado
público, se hace necesario grabar con este impuesto a las subestaciones de
energía eléctrica; para que de esta forma todos los usuarios, sin ningún tipo
de exclusión, contribuyan a lograr que con los recursos que se pueda
disponer para el servicio de alumbrado público en el Municipio de Urumita,
alcancen para mantener en estado óptimo todas las avenidas, calles y
parques del municipio.
Que el municipio debe garantizar la inversión que se recaude por el impuesto
de alumbrado público de una forma transparente y eficiente, y para ello debe
contratar la interventoría que se debe realizar al contrato de concesión que el
municipio celebraría para llevar a cabo la modernización del sistema de
alumbrado público, la cual consiste en la repotenciación, la reposición y
expansión con luminarias de tecnología de sodio de alta presión.
En virtud de todo lo expuesto,
ACUERDA
ARTÍCULO PRIMERO.- Créese (SIC) el Impuesto de Alumbrado Público, y
establézcase (SIC) las siguientes tarifas de la tasa de alumbrado público para
los usuarios de las categorías residencial, comercial, fincas, oficial, predios o
lotes sin construir, industrial o no regulados, autogeneradores, antena de
telefonía y usuarios especiales:
CATEGORÍA
RESIDENCIAL
ESTRATO
1
2
3
TASA DE SERVICIO
(porcentaje del valor de
su consumo de energía
eléctrica
mensual,
incluyendo el valor de
la energía activa y
reactiva)
11%
12%
13%
15%
3
COMERCIAL
FINCAS
OFICIAL
INDUSTRIAL O NO
REGULADOS
AUTOGENERADORES
ANTENA
DE
TELEFONÍA
USUARIOS
ESPECIALES*
PREDIOS O LOTES
SIN CONSTRUIR
15%
10%
15%
15%
10 SMMLV
5 SMMLV
50 SMMLV
TODOS
$20.000 ANUAL
*Empresas con actividad de Minería a cielo abierto que utilicen en el
Municipio instalaciones o infraestructura para el almacenamiento, tratamiento
o transporte para productos; Empresas dedicadas a la explotación y
comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen
cualquier tipo de infraestructura o de sistema en la Jurisdicción del Municipio
para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Los valores de la tasa del Impuesto de Alumbrado
Público para predios o lotes sin construir se incrementarán anualmente el
equivalente al incremento del índice de precios al consumidor –IPC-,
determinado por el Banco de la República.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- Entiéndase la aplicación de la tasa de servicio
como un porcentaje del consumo de energía mensual al usuario; consumo de
energía bruto mensual que no debe ser afectada por los conceptos de
subsidio y/o contribución.
PARÁGRAFO TERCERO.- Las subestaciones de energía eléctrica ubicadas
en la jurisdicción del Municipio de Urumita pagarán una tarifa según su
capacidad de transformación así:
RANGO DE CAPACIDAD
DE POTENCIA INSTALADA
(M.V.A.)
DE 1 MVA a 20 MVA
DE 21 MVA a 30 MVA
DE 31 MVA a 40 MVA
DE 41 MVA a 50 MVA
DE 50 MVA o más
TARIFA A CANCELAR
Ocho (8) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (por
cada mes)
Doce (12) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (por
cada mes)
Quince (15) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (por
cada mes)
Veinte (20) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (por
cada mes)
Veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (por
cada mes)
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PARÁGRAFO CUARTO.- En los casos en los cuales no exista
subestaciones de energía eléctrica ubicadas en la jurisdicción del Municipio
de Urumita, se pagarán una tarifa para las líneas de transmisión de doce (12)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (por cada mes).
ARTÍCULO SEGUNDO.- Autorícese al Alcalde Municipal para que dentro del
término de seis (6) meses contados a partir de la publicación del presente
acuerdo, celebre un convenio o contrato con Electricaribe S.A. E.S.P., para
que recaude la tasa del impuesto de alumbrado público, en la facturación que
esta empresa realiza a sus usuarios del consumo mensual vigente; después
de la optimización del alumbrado público quien deberá pagarlos en los plazos
en que acuerde el Municipio de Urumita, en todo caso no podrá ser superior a
los cuarenta y cinco (45) días en que se haya efectuado el recaudo, en caso
de superar éstos, se generarán intereses a la tasa máxima legal vigente a
favor del municipio.
ARTÍCULO TERCERO.- Autorícese al Alcalde Municipal para que celebre un
convenio de pago con Electricaribe S.A. E.S.P., que garantice el pago de la
deuda vigente por concepto de suministro de energía para el alumbrado
público del Municipio de Urumita.
ARTÍCULO CUARTO.- Los recaudos del Impuesto de Alumbrado Público se
destinarán para la iluminación de las vías públicas, parques públicos,
cementerio José María de Alfara y sus alrededores incluyendo la morgue y
demás espacios de libre circulación que no se encuentran a cargo de ninguna
persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del
Municipio de Urumita.
ARTÍCULO QUINTO.- Autorícese al Alcalde Municipal para ceder el cien por
ciento (100%) de los recursos provenientes del cobro del impuesto de
alumbrado público y comprometer vigencias futuras mediante pignoración de
recursos a la firma concesionaria el monto necesario hasta por el veinte por
ciento (20%) de los recursos del Sistema General de Participación del sector
“otros sectores de propósito generales” por un plazo de hasta veinte (20)
años.
PARÁGRAFO: El alcalde hará uso de la pignoración, en el caso que la
operación ingresos-gastos por concepto de alumbrado público sea deficitaria
para el futuro operador.
ARTÍCULO SEXTO.- Autorícese al Alcalde Municipal para efectuar traslados
presupuestales al rubro de alumbrado público en caso que el autorizado
actual no sea suficiente para cubrir el servicio.
ARTÍCULO SÉPTIMO.- Autorícese al Alcalde Municipal de Urumita para
entregar en concesión por veinte (20) años, las actividades de reposición,
mantenimiento, operación, expansión, repotenciación y administración del
sistema de alumbrado público; así como también para contratar las labores
de interventoría de dicho contrato.
ARTÍCULO OCTAVO.- En el caso de que el Municipio de Urumita entregue
en concesión el servicio de operación, mantenimiento y administración del
servicio de alumbrado público, los dineros que se recauden por este concepto
serán administrados a través de una fiducia e invertidos por el administrador
del servicio de alumbrado público en todo el casco urbano del Municipio de
Urumita.
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ARTÍCULO NOVENO.- Las facultades para contratar la concesión de las
actividades de reposición, mantenimiento, operación, expansión,
repotenciación y administración del sistema de alumbrado público; así como
también para contratar las labores de interventoría de dicho contrato tendrán
un término de ciento ochenta (180) días calendarios a partir de la vigencia del
presente acuerdo.
ARTÍCULO DÉCIMO.- El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga todas las disposiciones municipales anteriores que trate
sobre los temas contenidos en él.
SECRETARÍA DE GOBIERNO Y ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE LA
ALCALDÍA MUNICIPAL DE URUMITA. LA GUAJIRA: URUMITA,
veintiocho (28) días del mes de diciembre de 2006. En la fecha fue
recibido el presente Acuerdo No. 009, aprobado por el Honorable Concejo
Municipal de Urumita. La Guajira, el día veintiséis (26) de diciembre de 2006”.
Estimó la demandante como violados los artículos 1º, 13, 313, 333 y 338 de
la Constitución Política. En desarrollo del concepto de la violación formuló, en
resumen, estos cargos:
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa, las
ordenanzas y los acuerdos que adopten tributos deben respetar los marcos
establecidos por el legislador, dado que éste es el único que tiene la facultad
para crear o autorizar los impuestos. Por consiguiente, las asambleas
departamentales y los concejos municipales no pueden establecer el hecho
generador del impuesto de forma autónoma.
Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para
crear el impuesto de alumbrado público, son inaplicables por cuanto no
precisaron los elementos del tributo ni establecieron los parámetros que
permitieran determinarlos.
Si bien es cierto que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue
declarado exequible por la Corte Constitucional, también lo es que a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le compete evaluar y constatar
si el acuerdo demandado se encuentra ajustado a la Constitución y a la ley.
El Concejo Municipal de Urumita no tenía competencia para regular mediante
el Acuerdo No. 009 de 2006 los elementos esenciales del impuesto de
alumbrado público ni para autorizar al alcalde la celebración de un convenio
para el recaudo del tributo, por cuanto las leyes que autorizaron el gravamen
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no establecieron los parámetros que le permitieran desarrollar esas
facultades.
El Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que ante la
inexistencia de una norma superior que consagre los lineamientos de la
obligación tributaria, los entes territoriales no pueden regular los tributos.
El artículo 1º del Acuerdo No. 009 de 2006 no consagró la base gravable
para los sujetos pasivos autogeneradores, antena de telefonía y usuarios
especiales, omisión que constituye una violación del artículo 338 de la
Constitución Política.
La mencionada norma no estableció la dimensión o cuantificación de los
hechos gravados para las mencionadas categorías, lo que imposibilita el
cálculo del impuesto.
El Consejo de Estado ha señalado la diferencia entre la base gravable y el
hecho generador, y la necesidad de consagrar esos elementos en la norma
que crea o autoriza los tributos.
El artículo 1º ibídem viola el derecho a la igualdad al excluir del impuesto de
alumbrado público a sujetos que desarrollan actividades similares a las
gravadas, sin fundamento jurídico alguno.
En el caso del sector eléctrico solo se gravó la actividad de autogeneración y
se excluyeron del gravamen las actividades de generación, comercialización
y distribución de energía, a pesar de que pertenecen al mismo sector.
De igual manera, se gravó a las antenas de telefonía y se exoneró a las
antenas repetidoras de televisión, televisión satelital, y televisión por cable.
En el acuerdo demandado se impuso el tributo a los usuarios especiales en
los que se incluyen a las empresas con actividad minera, a cielo abierto, que
utilicen
en
el
municipio
instalaciones
o
infraestructura
para
el
almacenamiento, tratamiento o transporte de productos; las empresas
dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados o
de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura o de sistema en la
jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción
7
de sus productos, pero no se gravaron las actividades de control medio
ambiental y manejo de cuencas públicas o privadas de orden regional,
concesiones viales y férreas, peajes, operadores de telefonía móvil y
telefonía fija, estaciones de servicio, servicios y/o actividades de recolección
y/o disposición final de residuos sólidos, servicios y/o actividades de control
fiscal aduanero, las actividades eco-turísticas, las actividades de explotación
maderera, las actividades financieras y bancarias.
Por esta razón, el criterio para la inclusión de las actividades que
corresponden a los usuarios especiales no tiene fundamento constitucional ni
legal y simplemente corresponde a una decisión caprichosa y arbitraria del
Concejo Municipal de Urumita.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 1º del Acuerdo No. 009 de
2006, a los sujetos pasivos autogeneradores les corresponde pagar
mensualmente por el impuesto de alumbrado público el equivalente a 10
SMMLV, a las antenas de telefonía el valor de 5 SMMLV, y a los usuarios
especiales el de 50 SMMLV. Esta regulación evidencia el tratamiento
discriminatorio y desigual que se le da a unas categorías respecto de otras
que se encuentran en una situación fáctica equivalente; además, la
enumeración de esos sujetos no tiene explicación alguna.
No se entiende por qué el acuerdo demandado establece 7 categorías y no
otras. Por tanto, es evidente que ese acto viola el derecho a la igualdad.
Los valores del impuesto de alumbrado público consagrados en el artículo 1º
del Acuerdo No. 009 de 2006 y, la exclusión del tributo de múltiples
actividades y servicios, demuestran el reparto inequitativo de la carga
tributaria.
El trato desigual también se evidencia cuando el municipio, en el acuerdo
demandado, no grava las actividades de distribución y comercialización de
energía eléctrica, pero autoriza al Alcalde del Municipio de Urumita para
celebrar un contrato de recaudo con Electricaribe S.A. E.S.P, no obstante que
esa empresa tiene por objeto principal la comercialización y distribución de
energía eléctrica, según consta en el certificado expedido por la Cámara de
Comercio del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Además
no existe fundamento constitucional ni legal para que se excluya del pago del
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impuesto a las sociedades distribuidoras y comercializadoras de energía
eléctrica.
El tratamiento desigual establecido para los sujetos pasivos autogeneradores,
antenas de telefonía y usuarios especiales, afecta la libre competencia al
gravar, de forma diferente, dentro de una misma zona de mercado, servicios
y/o actividades semejantes, sin razón válida para ello.
II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Municipio de Urumita se opuso a las pretensiones de la actora con
fundamento en los siguientes argumentos:
No es procedente la inaplicación de los artículos 1º de las Leyes 97 de 1913
y 84 de 1915, puesto que ello desconocería la declaratoria de exequibilidad
que respecto de esas normas realizó la Corte Constitucional, la cual fue
reiterada en la sentencia C-1055 de 2004, cuando se interpuso por segunda
vez demanda de inconstitucionalidad contra esas normas.
No se pueden poner en tela de juicio los referidos pronunciamientos, en tanto
fueron realizados por la Corte Constitucional en virtud de la competencia que
le fue asignada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política.
Si bien la Ley 97 de 1913 no precisó los elementos del impuesto de
alumbrado público, la Corte Constitucional ha señalado que ese vacío puede
ser llenado por los concejos municipales, en virtud del principio de
predeterminación que rige en materia tributaria.
El acuerdo demandado no viola el artículo 338 de la Constitución Política,
pues si bien para los sujetos pasivos autogeneradores, antenas de telefonía y
usuarios especiales no fijó la base gravable en una suma determinada de
dinero, si estableció la forma de calcularla.
El acuerdo demandado no vulnera el derecho a la igualdad toda vez que
respecto al municipio todos los sujetos pasivos se encuentran en igualdad de
condiciones de acuerdo a su género. Se presentaría esa violación en el
supuesto de que se estableciera el impuesto respecto a una determinada
antena de telefonía, pero no cuando todas las empresas de telefonía se
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encuentran gravadas. Además, en Colombia, a muchos sectores de la
producción se les hacen concesiones, en materia de impuestos, para
incentivar su desarrollo.
El hecho de que a los sujetos pasivos autogeneradores, antenas de telefonía,
y usuarios especiales se les hubiere establecido el tributo con base en
SMMLV, no genera un tratamiento discriminatorio, en tanto las empresas que
se encuentran dentro de esa clasificación reciben el mismo trato. Además, en
el municipio, los habitantes no pueden pagar el mismo impuesto, sino que se
deben tener en cuenta otros aspectos como son el consumo y el estrato,
entre otros.
III.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante providencia del 13 de julio
de 2011, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo
de Estado, el tributo establecido en el acuerdo demandado tiene sustento
legal.
Al establecer el artículo 1º del Acuerdo No. 009 de 2006 las tarifas del tributo
para los sectores residencial, comercial, fincas, oficial, industrial y no
regulados, no vulneró los principios de equidad e igualdad, pues a todos los
usuarios se les impuso el mismo hecho generador, esto es, el consumo de
energía eléctrica, el cual forma parte del costo del servicio de alumbrado
público. Además, el impuesto se determinó atendiendo a la categoría, estrato
y el costo del servicio de alumbrado público.
El sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria y la
magnitud del impuesto, coinciden con el usuario del servicio público
domiciliario de energía eléctrica, y con la cantidad o porcentaje de kilovatios
que consume.
Es procedente que los autogeneradores, antenas de telefonía, usuarios
especiales y subestaciones eléctricas sean sujetos pasivos del tributo, por
cuanto tienen ínsita relación con el servicio de alumbrado público, son
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usuarios potenciales del mismo, y sus actividades se desarrollan dentro de la
jurisdicción municipal.
En materia tributaria las entidades territoriales tienen la facultad de
determinar la tarifa, siempre que ésta sea razonable y proporcional al costo
del servicio, aspecto que no fue desvirtuado por el demandante.
Conforme con lo expuesto, en el presente caso, no se evidencia un trato
desigual entre los distintos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado
público. Además, en Colombia se hacen concesiones a los sectores de
producción, en materia de impuestos, para incentivar su desarrollo, facultad
que también tienen las entidades territoriales, en virtud de la autonomía fiscal.
IV.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo
siguiente:
Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para
crear el impuesto de alumbrado público, no precisaron los elementos del
tributo, ni establecieron los parámetros que permitieran determinarlos.
La sentencia apelada desconoció que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97
de 1913 y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 son inaplicables por no cumplir
con las exigencias consagradas en los artículos 313 numeral 4º y 338 de la
Constitución Política, y por tal razón, el acuerdo demandado está viciado de
nulidad.
La potestad tributaria de los departamentos y de los municipios tiene que
ejercerse de acuerdo con la ley, lo cual implica que sobre esa materia las
entidades territoriales no gozan de total autonomía.
La jurisprudencia del Consejo de Estado no ha mantenido una línea
jurisprudencial respecto de la facultad de los concejos municipales para
establecer con fundamento en el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 los
elementos esenciales del tributo.
Si bien la última tesis jurisprudencial admite la facultad de los concejos
municipales para determinar los elementos del impuesto de alumbrado
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público, creado por el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, esa
posición desconoce el principio de soberanía fiscal de las entidades
territoriales, en virtud del cual las ordenanzas y acuerdos que adopten los
tributos, deben respetar los marcos establecidos por el legislador.
Al considerar la sentencia apelada que el objeto imponible es el servicio de
alumbrado público y que el hecho que lo genera es el ser usuario potencial
receptor del servicio, sin existir consagración legal sobre ese elemento de la
obligación tributaria, incurre en violación del numeral 4º del artículo 313 de la
Constitución Política. Esa violación también se demuestra en el hecho de que
el Acuerdo No. 009 de 2006 no definió el hecho generador del tributo.
Las Leyes 97 de 1913, 84 de 1915, 143 de 1994, 689 de 2001, la Resolución
CREG No. 043 de 1995, y el Decreto Reglamentario 2424 de 2006, no
mencionan las expresiones “potencial receptor” o “usuario potencial”
del
servicio de alumbrado público.
La sentencia apelada erró al considerar que la delimitación del hecho
gravable es ser potencial receptor del servicio de alumbrado público, cuando
ese elemento no ha sido fijado por el Congreso de la República, órgano que
tiene la competencia exclusiva y excluyente para determinarlo.
El artículo 1º del Acuerdo No. 009 de 2006 no consagró la base gravable
para los sujetos pasivos autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios
especiales, omisión que constituye una violación del artículo 338 de la
Constitución Política.
La mencionada norma no estableció la dimensión o cuantificación de los
hechos gravados para las mencionadas categorías, lo que imposibilita el
cálculo del impuesto.
El Consejo de Estado ha señalado la diferencia entre la base gravable y el
hecho generador, y la necesidad de consagrar esos elementos en la norma
que crea o autoriza los tributos.
El acuerdo no estableció la base gravable para esas categorías, sino que se
limitó exclusivamente a fijar la tarifa en SMMLV, a la cual denominó de
manera impropia “tasa”.
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V.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.
El Municipio de Urumita no presentó alegatos de conclusión.
El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:
La Corte Constitucional ha precisado que tratándose de impuestos del orden
territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo dos
hipótesis: i) que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que
las entidades territoriales tienen autonomía para decidir si lo adoptan o no, o
ii) que se trate de una ley de autorizaciones, en virtud de la cual esas
entidades son las encargadas de desarrollar el tributo.
El Ministerio Público comparte el criterio que reconoce a los concejos
municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de
alumbrado público, al amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, pues
aunque este precepto no fijó todos los elementos de la obligación tributaria, la
entidad territorial los puede determinar, conforme con la expresa autorización
constitucional indicada.
De lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 se desprende que el
impuesto de alumbrado público se genera por el hecho de la prestación del
servicio de alumbrado público, el cual recae sobre todos los habitantes del
municipio y los bienes que de alguna manera lo utilizan, para que sean
habitados o para que en ellos se desarrollen negocios comerciales o
industriales.
El Municipio de Urumita, en el acuerdo demandado, no estableció la base
gravable para las categorías autogeneradores, antenas de telefonía y
usuarios especiales, ni tuvo en cuenta el consumo de energía eléctrica, de lo
cual se colige que solo se encuentran gravadas por el hecho de su actividad,
pues solamente respecto de ella es que se pueden aplicar los SMMLV.
No es la actividad del contribuyente la que está sometida al tributo, sino,
como lo ha indicado la jurisprudencia, todo sujeto que forma parte de una
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colectividad y se beneficia del servicio de alumbrado público, porque de no
ser así, no se gravaría solamente el hecho de recibir el servicio, sino el de
recibirlo por desempeñar una determinada actividad.
En el caso de las subestaciones de energía no puede tomarse como
parámetro de la base gravable la capacidad instalada, porque no representa
el monto que se requiere para aplicar la respectiva tarifa.
No puede servir de parámetro el hecho de que el servicio de alumbrado
público esté relacionado con la energía eléctrica, puesto que esto no
representa un valor que equivalga a una base gravable.
Por las anteriores razones, se debe anular del artículo 1º del Acuerdo No.
009 de 2006, la asignación de la tarifa en SMMLV a los autogeneradores,
antenas de telefonía y usuarios especiales, así como a las subestaciones de
energía eléctrica, contenida en el parágrafo 3º del mismo precepto.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia del 13 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de
La Guajira, que denegó las súplicas de la demanda.
En este caso, el demandante apeló la decisión del Tribunal insistiendo en la
inaplicación del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y del artículo 1º
de la Ley 84 de 1915 en tanto no establecieron el hecho generador del
tributo, y, por tal razón, ese elemento de la obligación tributaria no podía ser
determinado por el Concejo Municipal de Urumita.
Señaló que el Consejo de Estado no ha mantenido una línea jurisprudencial
en cuanto a las facultades de los concejos municipales para establecer los
elementos del impuesto de alumbrado público y que no es procedente que se
afirme que el hecho generador del tributo consiste en ser usuario potencial
del servicio de alumbrado público, en tanto esa circunstancia no fue prevista
en la norma creadora del tributo.
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No obstante lo anterior, consideró que el artículo 1º del Acuerdo No. 009 de
2006 no estableció el hecho generador ni la base gravable del tributo para los
sujetos pasivos autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios especiales.
Así las cosas, la Sala procede a analizar los argumentos planteados por el
apelante:
1. Poder impositivo del Concejo Municipal de Urumita
El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en
virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional,
autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el
servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más
conveniente para atender los servicios municipales, así:
“Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede
crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de
los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino
que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales,
sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:
(…)
d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.
La facultad conferida al Concejo de Bogotá por la Ley 97 de 1913,
fue
extendida por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel
municipal.
El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue objeto de revisión
constitucional mediante la sentencia C-504 de 2002, declarándose exequible
la referida norma, al considerar que corresponde a los concejos municipales
determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley.
Sobre el particular dijo así esta providencia:
“En lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados
se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1 de la ley
97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es,
los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido
entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el
marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o
territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de
legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a
la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.
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Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma
directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten
al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los
concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las
tarifas.
En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el
ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al
tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y
cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía
territorial de los departamentos, municipios y distritos.
(…)
Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad
exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter
nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como
mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo
sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo
y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y
concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y
claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le
otorga a las entidades territoriales.
Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la
República no puede establecerlo todo.
(…)
Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto
activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-,
y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la
determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas”.
Por su parte, esta Sala, igualmente, ha realizado planteamientos sobre la
potestad impositiva de los entes territoriales y la facultad para establecer los
elementos del impuesto de alumbrado público1:
“Mediante sentencia del 9 de julio de 20092, la Sala modificó la
jurisprudencia respecto de la facultad de los Concejos Municipales en
materia impositiva. Tal providencia se expidió con ocasión del análisis
de legalidad de un acuerdo que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913,
estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos
urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”. En esa
sentencia se determinó la legalidad del acuerdo demandado con
fundamento, principalmente, en la sentencia C-504 de 2002, mediante
la que, la Corte Constitucional determinó la vigencia de los literales d) e
i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró que son exequibles bajo
el entendido de que corresponde a los concejos municipales
1
La naturaleza jurídica del gravamen del alumbrado público ha sido catalogada como la de un
impuesto, según el Consejo de Estado, sentencia de 6 de agosto de 2009, exp. 16315, C.P. Hugo
Fernando Bastidas Bárcenas.
2
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Martha Teresa
Briceño de Valencia., 9 de julio de 2009. Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00404-02
(16544)
16
determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la
citada ley.
(…)
Por lo tanto, en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por esta
Sala, haciendo alusión al precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional, se decidió retomar los planteamientos generales sobre
la potestad impositiva de las entidades territoriales expuestos en la
sentencia de 15 de octubre de 19993, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E.
Correa Restrepo en la que se señaló que “(…) en virtud del
denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los
elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse
exclusivamente por parte de los organismos de representación popular,
en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que
asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el
acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la
obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar
“directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos
generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.”
También se acogió, de la sentencia citada que, “(…) creado el tributo o
autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta
no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del
gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de
identificación y cuantificación, corresponde directamente a las
respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las
previsiones sobre el particular”. (negrilla fuera de texto)
Así mismo, se retomó del citado fallo que “(…) Teniendo en cuenta que
la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de
dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el
hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con
éste.” 4 (negrilla fuera de texto)
Se anunció en la sentencia del 9 de julio de 2009 que la doctrina
judicial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es
concordante, incluso, con la sentencia C-035 de 2009 que indicó que
“(…)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación
tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros
mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización
del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado5.”
Como se observa, la Sala modificó la línea jurisprudencial que venía aplicando
en materia de facultad impositiva de las entidades territoriales, con ocasión del
pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la sentencia C-504 de 2002,
3
Pie de página original de la sentencia del 9 de julio de 2009: “Si bien en esta sentencia se declaró la
nulidad del Acuerdo demandado, ello obedeció a que a través del acto acusado se creaba el impuesto
de telefonía móvil celular cuando la Ley hace referencia a telefonía urbana, por lo que se concluyó que
el Concejo Municipal carecía de facultades para ello”.
4
En el mismo sentido se acogen los argumentos de la Doctora María Inés Ortiz Barbosa en los
diferentes salvamentos de voto que sobre el tema expuso en su oportunidad. Ver sentencias de
diciembre 9 del 2004, Exp. 14453, C.P. Dra. Ligia López Díaz y de marzo 5 y 11 del 2004 Exps. 13584
y 13576, respectivamente, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.
5
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo
Fernando Bastidas Bárcenas.
17
que al revisar la constitucionalidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de
1913, y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915, concluyó que esas normas no
vulneraban el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 338 de
la Constitución Política.
Desde esta perspectiva, no resulta procedente aceptar la inaplicación del
literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, y el artículo 1º de la Ley 84 de
1915 pues, como se observó, esta normativa constituye el marco de la
facultad impositiva de los municipios para establecer el impuesto de
alumbrado público, la cual determinó los sujetos activos, algunos sujetos
pasivos y los hechos gravables, dejando a los concejos municipales la
determinación de los demás elementos del tributo, facultad que se encuentra
conforme con los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, según el
estudio de constitucionalidad al que fue sometido la norma, y que para el
presente caso hace tránsito a cosa juzgada.
Así, y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el
criterio actual de la Sala en materia de facultad impositiva territorial reconoce
la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos
de los tributos que la ley les haya autorizado.
Ahora bien, en cuanto al hecho generador del impuesto de alumbrado público
la Sala en sentencia de 11 de marzo de 2010, con radicado No. 16667 6,
señaló:
“El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley
para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser
indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el
legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación
de pago de un tributo.7
La doctrina ha precisado que el hecho generador está compuesto
necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El
elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el
elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la
medida que lo ejecuta o realiza.
Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible
diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio
hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un
aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en
6
C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Consejo de Estado, Sección Cuarta. c. P. LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos
mil ocho (2008). Radicación número: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE
ENERGÍA DE ARAUCA E.S.P...Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA
7
18
donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el
momento en que nace la obligación, más conocido como causación y,
el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del
hecho generador”8
Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho
generador del objeto del tributo u objeto imponible.9
Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que
el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio
de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido
decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han
proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de
Minas y Energía.
Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del
impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la
controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o
negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un
sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere
gravar.10
Sólo a partir de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 empieza
a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a
efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores
de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se
destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del
servicio.
La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado
público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques
públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a
cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o
público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la
visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto
vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de
semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por
vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y
avenidas de tránsito vehicular.”
En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de
alumbrado público como un “el servicio público no domiciliario que se
presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de
los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con
tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un
municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las
actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público,
la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la
reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.”
8
Op. Cit. 4
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA.
Bogotá, 3 de diciembre de 2009. Expediente 16527. Actor: Protabaco. C.P. Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas.
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA.
Bogotá, 28 de enero de 2010. Expediente 16198. Actor: Coltabaco. C.P. William Giraldo Giraldo.
10
Op. Cit. 4
9
19
(…) esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un
derecho colectivo11 que los municipios tienen el deber de suministrar
de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el
deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y
expansión.
En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto
imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el
hecho que lo genera es el ser usuario potencial12 receptor de ese
servicio.
En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho
generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es
evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la
regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la
cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que
nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la
magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende
sufragar el costo del servicio.
Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los
concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado
público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos
de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a
una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se
relacione con éste. 13
Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la
de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario
de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del
Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público
domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y
los sistemas de distribución14.”
En ese sentido, si bien el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 no fijó de manera
expresa el hecho generador, si lo delimitó al establecer el objeto imponible del
tributo, esto es, el servicio de alumbrado público. Y, es a partir de esa
regulación, y de las resoluciones que sobre esa materia ha proferido el
Ministerio de Minas y Energía, y la CREG, que se ha venido decantado que el
hecho generador del tributo consiste en ser usuario potencial del servicio de
alumbrado público.
Así las cosas, y contrario a lo señalado por la demandante, el hecho
generador del impuesto de alumbrado público se ha definido con fundamento
11
Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
DRAE. DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo
que existe.
13
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio
Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.
14
Dicho pronunciamiento fue reiterado por la Sala en sentencia de 10 de marzo de 2011, C.P. Dra.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado No. 18141.
12
20
en lo dispuesto en la Ley 97 de 1913 y las regulaciones de las autoridades
administrativas.
En esta ocasión deben ratificarse los criterios anteriores, y con fundamento
en los mismos, se concluye que:
-
El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los
municipios para fijar los elementos del impuesto, dentro de los límites
de la Constitución y la ley, como se concluye de la interpretación
armónica de esta norma y los artículos 150-12, 287-3 y 313 de la
Constitución Política.
-
La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe
gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional
con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de
igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo,
eficiente y progresivo.
-
La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe recoger
el hecho imponible previsto en la ley habilitante. No lo puede
desconocer o variar.
-
El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado
público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del
tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a
las demás entidades territoriales.
-
El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el
servicio de alumbrado público, y como hecho generador el ser usuario
potencial receptor de ese servicio.
-
Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo
Municipal de Urumita podía determinar los demás elementos del
impuesto de alumbrado público.
2. Falta de determinación de la base gravable y el hecho generador para
los sujetos pasivos autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios
especiales
La parte demandante afirmó que el artículo 1º del Acuerdo No. 009 de 2006
no consagró la base gravable ni el hecho generador para los sujetos pasivos
autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios especiales, omisión que
constituye una violación del artículo 338 de la Constitución Política.
21
Que la mencionada norma no estableció la dimensión o cuantificación de los
hechos gravados para las mencionadas categorías, lo que imposibilita el
cálculo del impuesto y, por el contrario, se limitó a establecer una tarifa en
salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de manera equivocada
denominó tasa.
En cuanto a la determinación del hecho generador, precisa la Sala que si
bien éste no fue establecido de manera expresa en el artículo 1º del Acuerdo
No. 009 de 2006, se puede determinar, ya que señala “créese (SIC) el
impuesto de alumbrado público, y establézcase (SIC) las siguientes tarifas de
la tasa de alumbrado público para los usuarios de las categorías residencial,
comercial, fincas, oficial, predios o lotes sin construir, industrial o no
regulados, autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios especiales”, de
lo cual se colige que el hecho que da lugar a la imposición del tributo es el ser
usuario del servicio de alumbrado público.
Así mismo, en los considerandos del acuerdo se indicó: para aumentar los
recaudos por concepto del impuesto de alumbrado público, se hace
necesario gravar con este impuesto a las subestaciones de energía eléctrica;
para que de esta forma todos los usuarios, sin ningún tipo de exclusión,
contribuyan a lograr que (SIC) con los recursos que se pueda disponer para
el servicio de alumbrado público en el Municipio de Urumita, alcancen para
mantener en estado óptimo todas las avenidas, calles y parques del
municipio.
En ese sentido, se concluye que el hecho generador del impuesto de
alumbrado público en el Municipio de Urumita lo constituye el tener la calidad
de usuario del servicio de alumbrado público.
Lo anterior se encuentra en concordancia con el hecho generador del
impuesto de alumbrado público que, como se indicó anteriormente, lo
constituye el ser usuario potencial del servicio, el cual ha sido definido por
esta Sala como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside
en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba
permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en
general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que
22
potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que
ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”15.
Conforme con lo anterior, el artículo 1º del Acuerdo No. 009 de 2006, debe
entenderse en el sentido de que los usuarios de las categorías
autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios especiales, por el hecho de
beneficiarse directa o indirectamente con la prestación del servicio de
alumbrado público en el Municipio de Urumita, se encuentran gravados con el
tributo.
En cuanto a la determinación de la base gravable, es importante precisar que
esta ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado,
descriptor de un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud
de aquel en valores económicos que deben ser establecidos por
procedimientos especiales para cada caso16.
Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos
jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador y de hechos
económicos, porque permiten tratar valores con los que pueden cuantificarse
cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado.
Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el
hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no
contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se
dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de
indistintos métodos de determinación. A partir de esta noción, surgen los
conceptos de base gravable normativa, como el conjunto de reglas
legalmente establecidas para medir la intensidad de la realización del hecho
generador, y base gravable fáctica, como la magnitud que expresa la
intensidad de la realización en un supuesto dado17.
Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas
aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la
15
Sentencia del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16667
BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición.
Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. Págs. 262-263-269.
16
17
PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto, Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen
Sancionatorio, primera edición, 2010, Pág. 386.
23
mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica;
estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de
forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos,
coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo
que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos,
normativamente establecidos y el método de determinación indirecta,
aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos
métodos anteriores, de cara al incumplimiento de los deberes formales del
sujeto pasivo, tomándose éste como hecho indiciario de la realidad que el
sujeto pasivo no ha querido dar a conocer.
En términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se
quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se
exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un
máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable.
En el acto demandado la base gravable fue establecida atendiendo la
estratificación socioeconómica, toda vez que la tarifa se aplicó con
fundamento en distintas categorías “residencial (estratos 1, 2 y 3), comercial,
fincas, oficial, industrial o no regulados, autogeneradores, antena de
telefonía, usuarios especiales, y predios o lotes sin construir”.
Así mismo, esta se cuantificó como una “tasa de servicio”, la cual, fue
definida como el “porcentaje del valor de su consumo de energía eléctrica
mensual incluyendo el valor de la energía activa y reactiva, que para el caso
de los usuarios de las categorías autogeneradores, antenas de telefonía, y
usuarios especiales fue determinada en salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
En el parágrafo segundo del artículo 1º del Acuerdo No. 009 de 2006 se
señaló: Entiéndase la aplicación de la tasa de servicio como un porcentaje
del consumo de energía mensual al usuario; consumo de energía bruto
mensual que no debe ser afectada por los conceptos de subsidio y/o
contribución.
Para la Sala, el acuerdo demando sí estableció la base gravable del tributo
para los usuarios autogeneradores, antenas de telefonía y usuarios
especiales, la cual se determinó teniendo en cuenta la categoría en que se
24
encuentra cada usuario y atendiendo al porcentaje de consumo de energía
eléctrica mensual.
Esa determinación de la base gravable resulta válida toda vez que la
estratificación socioeconómica tiene en cuenta las condiciones diferenciales
en que se puede encontrar cada uno de los usuarios potenciales del servicio
de alumbrado público.
Así mismo, la “tasa de servicio” o el porcentaje de valor de consumo de
energía eléctrica mensual, constituye un parámetro válido para determinar la
base gravable, porque el alumbrado público forma parte del Sistema
Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de
energía eléctrica, el Sistema de Transmisión Nacional y los sistemas de
distribución18.
A ese respecto, es importante precisar que en el presente caso la
demandante no discutió la cuantía de la “tasa de servicio” o del porcentaje del
valor de consumo de energía, simplemente se limitó a señalar que la misma
se denominó de manera errónea “tasa” cuando constituye una tarifa, y que
fue expresada en salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Para la Sala, es procedente que el porcentaje de consumo de energía
eléctrica se hubiere determinado a esas categorías en salarios mínimos
mensuales, pues, como se explicó anteriormente, el factor de medición de la
base gravable puede ser fijo o variable.
En consecuencia, no prospera el cargo.
Por lo expuesto, no se dará prosperidad al recurso de apelación, razón por la
cual se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA
18
Sentencia del 16 de junio de 2011, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas,
expediente 17102.
25
CONFÍRMASE la sentencia del 13 de julio de 2011 del Tribunal
Administrativo de la Guajira, por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de
origen. Cúmplase.
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Presidenta
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS