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Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.951 • AÑO LIV
• ED 267
Director:
Guillermo F. Peyrano
D i a r i o
d e
D o c t r i n a
y
J u r i s p r u d e n c i a
El análisis presupuestario como herramienta para interpretar
el art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
por María Emilia Mamberti y Luciana Morón
Sumario: I. Introducción. – II. El deber de usar el máximo de los recursos disponibles en la jurisprudencia.
A)
prue-
El contenido y alcance del deber. B) La carga de la
ba. – III. El rol de las organizaciones de la sociedad
civil y los litigantes en esta tarea interpretativa. – IV.
Conclusión.
I
Introducción
El objetivo del presente artículo es mostrar cómo el
análisis de los presupuestos de los Estados ha permitido
que jueces de distintos países y organismos internacionales definan con mayor precisión el deber de usar el máximo de los recursos disponibles (establecido en el art. 2º
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; en adelante, PIDESC), y cómo en muchos
casos esto ha contribuido a asegurar el reconocimiento y
la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.
En la primera parte del texto expondremos el modo en
el que, en los últimos años, tribunales de distintos países
y organismos internacionales han usado el análisis presupuestario para precisar el contenido y alcance del deber de
usar el máximo de los recursos disponibles y mostraremos
el tipo de prácticas que han sido consideradas violaciones
de este deber. Las sentencias y los documentos citados
fueron identificados tras efectuar un extenso relevamiento
global de la jurisprudencia comparada y la doctrina internacional sobre la cuestión(1).
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes
trabajos publicados en El Derecho: En torno a la incidencia de las
privatizaciones en las obligaciones estatales derivadas de los derechos
económicos, sociales y culturales a partir del Pacto Internacional DESC,
por Guido Risso, EDCO, 2003-530; Los derechos económicos, sociales
y culturales en el nuevo escenario constitucional de Bolivia, por Víctor
Bazán, EDCO, 2010-676; Algunas reflexiones y cuadros sobre las fuentes del derecho referidas a derechos económicos, sociales y culturales,
en el desconcierto de juristas y ciudadanos, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2012-283; Los derechos económicos, sociales y culturales y
el principio de razonabilidad como garantía constitucional, por Susana
Cayuso, EDCO, 2014-336; Las acciones colectivas en la defensa de los
derechos económicos, sociales y culturales, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2015-359. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(1) La base de datos completa puede consultarse en: http://presupuestoyderechos.acij.org.ar/. Cabe aclarar que no todas las sentencias se
encuentran firmes.
En la segunda parte de este artículo destacaremos que
este uso del análisis presupuestario en casos de derechos
económicos, sociales y culturales ha sido impulsado, en
muchos casos, por organizaciones de la sociedad civil que
analizan el presupuesto desde una perspectiva de derechos.
II
El deber de usar el máximo de los recursos
­disponibles en la jurisprudencia
A) El contenido y alcance del deber
Numerosas sentencias judiciales han usado el análisis presupuestario como indicador relevante al evaluar el
incumplimiento de los derechos económicos, sociales y
culturales. A continuación identificaremos en relación con
qué prácticas concretas se han esgrimido este tipo de argumentos para demostrar violaciones del deber de usar
el máximo de los recursos disponibles. Cuando sea pertinente, complementaremos la jurisprudencia expuesta con
documentos emitidos por órganos internacionales.
La complejidad del tipo de análisis realizado y de los
argumentos presupuestarios usados es variable. En algunos casos, los jueces han señalado conclusiones que surgían del más sencillo análisis por tratarse de hechos y gastos de público conocimiento que no fueron acompañados
de un análisis “de números”. Así, han identificado como
conductas contrarias al deber de usar el máximo de los recursos disponibles los gastos no prioritarios, como los fondos empleados para hacer publicidad oficial que exaltaba
la figura de funcionarios públicos, lo que fue considerado
demostrativo de la existencia de recursos económicos suficientes y de la falta de voluntad de asegurar los derechos
de las personas(2).
También han estimado violatorios de este deber los gastos ineficientes, de los cuales la corrupción en el manejo
de los recursos públicos es el caso más flagrante(3). En
el mismo sentido se ha pronunciado la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al afirmar que la corrupción socava la obligación
de los Estados de maximizar los recursos disponibles para
la realización progresiva de los derechos económicos, so(2) “Asociación Civil Miguel Bru y otros c. Ministerio de Desarrollo
Social Pcia. Bs. As. y otro/a s/amparo”, (R)-15928, Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, 22-5-12.
(3) “Azanca Alhelí Meza García”, 2945-2003-AA/TC, Tribunal
Constitucional de Perú, 20-4-04.
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
ciales y culturales porque compromete su capacidad de
ofrecer servicios esenciales, como salud y educación(4).
Además, se han rebatido las defensas de los Estados
relacionadas con supuestas crisis de las cuentas públicas, que impedirían asegurar los derechos de las personas
mediante la referencia a mejoras en las cifras de la recaudación y el balance fiscal(5). También se han tenido en
cuenta, en lo relativo al aspecto financiero, los ahorros directos e indirectos que generan las políticas adecuadas en
el largo plazo; por ejemplo, la reincorporación a la fuerza
laboral de personas que estaban enfermas y en cuyo tratamiento médico se invirtió(6).
En otros casos, los jueces han ido más allá y han efectuado acertadamente un análisis de las cifras presupuestarias con un grado elevado de detalle y sofisticación. Así,
algunos han entendido que los gastos ineficientes, producto de medidas inadecuadas para resolver una problemática y demasiado costosas en comparación con otras
alternativas mejores que se analizaron en las sentencias,
también violan el deber de usar el máximo de los recursos
disponibles(7). Han precisado que una inversión del Estado
puede, a pesar de su elevado monto, ser inadecuada si no
es el resultado de un análisis integral para encontrar la
solución más eficiente y de bajo costo en los términos que
recomienda el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones Unidas.
Los tribunales también han determinado la existencia
de recursos disponibles sobre la base de aumentos en las
asignaciones presupuestarias de áreas relacionadas con los
derechos en juego, dispuestos por los Estados con posterioridad a la interposición de una demanda e incluso de
aumentos meramente proyectados para años posteriores(8).
Por último, quizás el caso más claro de violación del
deber de usar el máximo de los recursos disponibles sea
la subejecución total o parcial de recursos asignados en
la ley de presupuesto a la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales. Según la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, “[u]na función básica pero importante del análisis dinámico de presupuestos a corto plazo es determinar
la diferencia entre el gasto presupuestado y el gasto real,
ya que la comparación del gasto con las previsiones presupuestarias es un buen mecanismo para evaluar el compromiso del Estado respecto de la realización de los derechos
económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, en los ca(4) Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, The Human Rights Case Against Corruption, HR/NONE/2013/120, noviembre de 2013.
(5) CS, “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/reajustes varios”, Fallos: 330:4866, 26-11-07; ED, 225-442.
(6) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, “Marco Castillo Rojas”,
97-005304-0007-CO, 26-9-97.
(7) CS, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo”, Fallos: 335:452, 24-4-12; ED, 248-617.
(8) Corte Constitucional de Sudáfrica, “Minister of Health v.
Treatment Action Campaign”, CCT 8/02, 5-7-02, y “Louis Khosa v. The
Minister of Social Development”, CCT 12/03, 4-3-04.
CONTENIDO
CUENTA Nº 13.547
DOCTRINA
El análisis presupuestario como herramienta para interpretar el art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
por María Emilia Mamberti y Luciana Morón......................................................................................................................................................................................... 1
La “canonización” de las leyes civiles: concepto, condiciones y particularidades. La temática en relación con nuestro ordenamiento estatal, por Jorge Antonio Di Nicco............. 3
JURISPRUDENCIA
Comercial
Recurso de Apelación: Jurisdicción de la Alzada: límites. Daño Moral: Diferencia con el daño patrimonial: incumplimiento contractual; elevación del monto reconocido;
improcedencia; expresión de agravios; ausencia de crítica concreta y razonada. Mandato: Responsabilidad del mandatario por hechos del mandante: improcedencia;
comunicación de una resolución contractual (CNCom., sala D, marzo 15-2016)...................................................................................................................................... 4
Provincia de Buenos Aires
Seguridad Social: Obras sociales: amparo; menor discapacitado; cobertura de un tratamiento en el exterior; valores en juego; derecho a la salud; relación con el derecho
a la vida (CApel. Cont.-adm. La Plata, marzo 1-2016)........................................................................................................................................................................... 6
CO
ARG
CASA
2
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
FONDO EDITORIAL
Novedades
Marcelo Eduardo Urbaneja
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Propiedad horizontal
ISBN 978-987-3790-28-7
181 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: [email protected]
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sos en que no se hayan alcanzado ciertas metas o que los
indicadores muestren grandes diferencias en la realización
efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales,
un bajo nivel de gastos puede indicar que el Estado no ha
cumplido la obligación de adoptar medidas ‘hasta el máximo de los recursos de que disponga’”(9).
Algunos jueces han puesto en práctica estas directivas y
han examinado cuidadosamente la ejecución de los presupuestos de los Estados. Así, han logrado detectar situaciones en las cuales la falta de respuesta adecuada a una problemática no tenía sustento en imposibilidades materiales
(la falta de recursos), sino en una gestión administrativa
cuestionable que generaba, por ejemplo, subejecuciones
presupuestarias elevadas (de hasta más del 60 % del crédito vigente) en áreas esenciales, como infraestructura escolar(10). Han considerado que este hecho era demostrativo
del incumplimiento del Estado demandado con el deber de
adoptar medidas adecuadas hasta el máximo de los recursos disponibles.
B) La carga de la prueba
Otra conclusión que emerge claramente de la jurisprudencia relevada es que, cuando se alega la violación de un
derecho económico, social o cultural, es el Estado demandado el que tiene la carga de demostrar la falta de recursos disponibles para garantizar adecuadamente el derecho
en cuestión. Así, en muchos casos se ha señalado que los
actores no tienen la obligación de demostrar la existencia
de recursos disponibles, sino que esta carga recae sobre el
Estado. Esto resulta particularmente relevante si se tiene
en cuenta que en la mayoría de los Estados la información presupuestaria no se encuentra disponible con los
niveles de desagregación necesarios a fin de realizar un
análisis de la asignación y ejecución a la luz del art. 2º del
PIDESC.
Además, se ha afirmado de manera contundente que
las alegaciones genéricas sobre falta de recursos no son
aceptables si no van acompañadas de la información necesaria para acreditar esa situación. Una discusión relevante requiere el acceso irrestricto a toda la información
presupuestaria del Estado, así como a información no presupuestaria sobre las características concretas de los programas y las acciones realizadas, precondición que en la
práctica no se cumple en la mayoría de los casos. En ese
aspecto, los organismos internacionales han desarrollado
algunos estándares tendientes a precisar los extremos que
los Estados tienen la carga de probar.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene dicho que “[p]ara que cada Estado parte pueda
atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar
que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer,
con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas”(11). La
(9) Informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la aplicación de la normativa sobre los derechos económicos, sociales
y culturales, E/2009/90, 8-6-09, párr. 54.
(10) CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. GCBA s/amparo (art. 14,
CCABA)”, 23360/0, 19-3-08.
(11) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Parte
(párr. 1º del art. 2º del Pacto)”, E/1991/23, 1990, párr. 10.
jurisprudencia comparada ha receptado en muchos casos
esta obligación(12).
El Comité también ha sostenido que “cuando no se adoptan medidas o estas son de carácter regresivo, corresponde
al Estado parte probar que la decisión pertinente se basó en
el examen más exhaustivo posible y que está debidamente justificada en relación con la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto y por el hecho de que se utilizaron
plenamente los recursos disponibles”(13). La carga probatoria es elevada y se ha precisado que “[e]n caso de que un
Estado parte aduzca ‘limitaciones de recursos’ para explicar
cualquier medida regresiva que haya adoptado, el Comité
examinará esa información en función de las circunstancias concretas del país de que se trate y con arreglo a los
siguientes criterios objetivos”, entre los que se encuentran
“[l]a existencia de otras necesidades importantes que el Estado parte deba satisfacer con los recursos limitados de que
dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural
o a un reciente conflicto armado interno o internacional”, y
“[s]i el Estado parte recabó cooperación y asistencia de la
comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes
los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para
la aplicación de lo dispuesto en el Pacto”(14).
En línea con ello, los jueces han entendido que hay un
conjunto de condiciones sustanciales y procesales que deben satisfacerse para poder tener en cuenta la falta de recursos como una razón legítima cuando esta es alegada
por el Estado. El Estado demandado debe probar, en primer lugar, que efectivamente carece de recursos suficientes y, en segundo lugar, que realizó todas las acciones a su
alcance para obtenerlos, sin que basten las consideraciones
genéricas o la remisión a la cláusula de disponibilidad de
recursos como si esta fuera de aplicación automática(15).
Los tribunales han precisado que el argumento de que
se están utilizando todos los recursos disponibles debe ir
acompañado de un análisis integral por parte del Estado
demandado de la asignación de sus recursos presupuestarios(16). La demostración de los obstáculos financieros
invocados corresponde a las autoridades públicas, dado
que son estas quienes tienen la información pertinente(17).
En consecuencia, los jueces han rechazado, por carecer de
fundamento, las invocaciones sobre circunstancias económicas o financieras que supuestamente impedían satisfacer
los derechos en juego cuando estas no fueron acreditadas
por los Estados(18).
III
El rol de las organizaciones de la sociedad civil
y los litigantes en esta tarea interpretativa
Antes de concluir destacamos que, en muchos casos, el
avance interpretativo descrito fue impulsado por organizaciones de la sociedad civil que incorporaron en su trabajo
herramientas de análisis presupuestario desde una perspectiva de derechos. Existe un movimiento de organizaciones de la sociedad civil que está impulsando fuertemente la aplicación de estándares y principios del derecho internacional de los derechos humanos a los presupuestos(19)
y procuran impactar en sus procesos de formulación, ejecución y rendición de cuentas. Este enfoque comprende
tanto las políticas de gasto como las de recaudación.
(12) Corte Constitucional de Colombia, “Revisión constitucional del
Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, L.A.T.-091,
28-5-97, y Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, “Amparo
en Revisión 378/2014”.
(13) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los
recursos de que disponga” de conformidad con un protocolo facultativo
del pacto, E/C.12/2007/1, 21-9-07, párr. 9º.
(14) Ibídem, párr. 10, incs. d) y f). En este documento pueden encontrarse otros elementos relevantes que los Estados deben evaluar y que
también deben tenerse en cuenta al examinar las alegaciones estatales
sobre la falta de recursos.
(15) CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Mansilla María Mercedes c. CGBA s/amparo (art. 14, CCABA)”, 13817/0,
13-10-06.
(16) “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”.
(17) Corte Constitucional de Colombia, “Cabildo Mayor Indígena del
Cañón del Río Pepitas”, T-2.618.764, 31-3-11, y “Louis Khosa v. The
Minister of Social Development”.
(18) “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/reajustes varios”.
(19) Entre muchas otras organizaciones en diferentes países del mundo, puede citarse el trabajo de ACIJ (acij.org.ar/wp-content/uploads/Guia_
de_Presupuesto.pdf); International Budget Partnership (internationalbudget.org/wp-content/uploads/Article-2-and-Governments-Budgets.pdf);
Centre for Economic, Social and Cultural Rights; INESC, y FUNDAR
(fundar.org.mx/guide-improving-policy-impact-latin-america-budget/).
El litigio, en particular, puede cumplir un rol fundamental en la formulación de estándares de derechos humanos
de aplicación a los presupuestos públicos, instrumentos
que tradicionalmente han sido vistos como desconectados
de esos compromisos y como herramientas exclusivamente técnicas –y oscuras– para la administración y la política
económica.
Muchas de las sentencias comentadas demuestran la utilidad de esta herramienta en las estrategias de litigio. Para
ilustrar esto puede mencionarse como ejemplo la estrategia
de Treatment Action Campaign en el precedente “Minister
of Health and Others v. Treatment Action Campaign and
Others”. En él la organización sudafricana actora demostró
detalladamente cómo el Estado demandado había subejecutado un elevado porcentaje de los fondos asignados para
garantizar el derecho a la salud. De manera similar, en el
marco de la causa “Asociación Civil por la Igualdad y la
Justicia c. GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)”, la organización argentina actora denunció la falta de ejecución del
presupuesto asignado a infraestructura escolar y brindó cifras precisas que respaldaban su afirmación. En ambos casos, al igual que en muchos otros, los jueces mencionaron
expresamente, en los fundamentos de sus sentencias, estos
hallazgos señalados por las organizaciones.
Las razones que explican –y hacen aconsejable– que
los litigantes incluyan esta clase de argumentos en sus
presentaciones pueden clasificarse en dos tipos: conceptuales y estratégicas. Por un lado, el art. 2º del PIDESC
incorpora pautas normativas expresas relacionadas con la
disponibilidad de recursos, a fin de precisar el alcance de
las obligaciones de los Estados. En otras palabras, en su
definición y reconocimiento en el derecho internacional, el
contenido de los derechos económicos, sociales y culturales está conceptualmente ligado a los recursos con los que
cuentan los Estados(20).
Por otro lado, respaldar los argumentos con información
presupuestaria torna más sofisticada la carga argumentativa y probatoria que pesa sobre un Estado demandado.
En efecto, la presentación por parte de los actores de un
análisis presupuestario sólido permitirá al juez descartar
las excusas genéricas e infundadas relativas a la escasez
de recursos –que son, por cierto, muy habituales y que con
frecuencia están en las mentes de quienes resuelven este
tipo de casos–. Un prejuicio habitual que obstaculiza la
exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales es el relacionado con la supuesta imposibilidad de
darle cumplimiento debido a la alegada insuficiencia de
los recursos o con el riesgo de afectar otras prioridades del
Estado. El análisis presupuestario permite desnudar que en
muchos casos el problema no es la falta de recursos, sino la
mala distribución y la falta de voluntad política tendiente a
priorizar el cumplimiento de derechos, y ayuda así a vencer
reticencias y temores injustificados a la luz de la evidencia.
IV
Conclusión
En conclusión, el análisis presupuestario es utilizado en
la jurisprudencia comparada y en los documentos emitidos
por organismos internacionales como herramienta para definir con mayor precisión el contenido y alcance del deber
de usar el máximo de los recursos disponibles (art. 2º, PIDESC). Este fenómeno en muchos casos ha contribuido
a asegurar el reconocimiento y la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales mediante el uso
de una herramienta tradicionalmente opaca y asociada a
prácticas absolutamente discrecionales o “políticas”.
Actualmente, la consolidación y sistematización de este
trabajo, que se advierte a nivel global, se presenta como
un desafío y una meta en sí misma para contribuir al acortamiento de la brecha entre el reconocimiento normativo
de algunos derechos y su implementación en la práctica.
VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO CONSTITUCIONAL - CULTURA - DERECHOS HUMANOS ECONOMÍA - ESTADO EXTRANJERO - TRATADOS
INTERNACIONALES - TRATADOS Y CONVENIOS ORGANISMOS INTERNACIONALES - DERECHOS
Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - JURISPRUDENCIA - JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
(20) Maurino, Gustavo, El presupuesto en el Poder Judicial: Herramientas para la efectividad de los derechos sociales, en Implementación de sentencias judiciales colectivas, Laura Musa (coord.), Buenos
Aires, Eudeba, 2013, pág. 69.
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
La “canonización” de las leyes civiles: concepto, condiciones
y particularidades. La temática en relación con nuestro
ordenamiento estatal
En pocas palabras, nuestro ordenamiento estatal, como
fuera precisado, remite a la legislación canónica, y el Código de Derecho Canónico establece la observancia de las
leyes civiles a las que remite el derecho de la Iglesia.
nocimiento de una institución civil como tal, al margen de
su valor eclesiástico. Así, tenemos:
1. Respeto o reconocimiento de valor del derecho civil
(libertad del laico en asuntos terrenos –canon 227–; experiencia en derecho civil para el Consejo diocesano de
asuntos económicos –canon 492, § 1–; etc.).
2. Defensa de los derechos por la ley civil (clérigos en
cargos u oficios civiles extraños –canon 289, § 2–; ayudas
a la educación católica –canon 793, § 2–; etc.).
3. Reconocimiento del matrimonio civil como “algo”
(atentado de matrimonio civil por clérigo –canon 194, § 1,
3º–; expulsión de religiosos en atentado de matrimonio
civil –canon 694, § 1, 2º–; etc.)(9).
1
Canonización de las leyes civiles
4
El instituto jurídico de la prescripción
Las materias que deben ser reguladas por leyes canónicas a veces son las mismas que son reguladas por las
leyes civiles de las diversas naciones; y ante ello, puede
ser conveniente no tener disposiciones distintas en ambos
ordenamientos(4).
Téngase presente que el Código de Derecho Canónico
es un ordenamiento canónico universal.
Para llegar a una legislación común al ordenamiento civil y al ordenamiento canónico, la Iglesia católica tiene la
libertad de adoptar como propias las normas civiles cuando lo crea conveniente.
Cuando para una determinada materia la Iglesia remite
a la ley civil de cada lugar, está adoptando con fuerza de
ley canónica las disposiciones de la ley civil de cada nación.
Esta “adopción” es la llamada canonización de la ley
civil(5).
Se expresa que, en estos supuestos, más que de normas
de remisión hay que hablar de normas cautelares. Normas
cautelares que evitan colisiones innecesarias entre dos ordenamientos jurídicos(6).
El canon 197 del cód. de derecho canónico dice que
la Iglesia recibe, tal como está regulada en la legislación
civil de la nación respectiva, la prescripción como modo
de adquirir o perder un derecho subjetivo, así como de
liberarse de obligaciones, con lo cual quedan a salvo las
excepciones que determinan los cánones de ese Código.
La prescripción se rige por la morfología legal civil de
la respectiva nación, salvadas siempre las normas canónicas sobre la prescripción.
Se trata de derechos y obligaciones reales y no reales,
tanto civiles como eclesiásticas; por ende, es lógico que
admita la legislación civil nacional, salvada la legislación
canónica, por tratarse también de derechos canónicos(10).
El canon 198 establece que ninguna prescripción tiene
validez si no se funda en la buena fe, no solo al comienzo sino durante todo el decurso de tiempo requerido para
ella(11).
El canon 199 dice que no están sujetos a prescripción:
los derechos y obligaciones que son de la ley divina natural o positiva; los derechos que solo pueden obtenerse por
privilegio apostólico; los derechos y obligaciones que se
refieren directamente a la vida espiritual de los fieles; los
límites ciertos e indudables de las circunscripciones eclesiásticas; los estipendios y cargas de misas; la provisión de
un oficio eclesiástico que, por derecho, requiere el ejercicio del orden sagrado; y el derecho de visita y el deber de
obediencia, cuya prescripción haría que los fieles no pudieran ya ser visitados por ninguna autoridad eclesiástica
ni quedasen sometidos a autoridad alguna.
La Iglesia, respecto a los bienes temporales, acepta la
prescripción como modo de adquirirlos o de liberarse, a
tenor de los citados cánones 197 a 199 (canon 1268).
Las cosas sagradas, si están en dominio de personas
privadas, pueden ser adquiridas por otras personas también privadas en virtud de la prescripción, pero no es lícito
dedicarlas a usos profanos, a no ser que hubieran perdido
la dedicación o bendición; si pertenecen, en cambio, a una
persona jurídica eclesiástica pública, solo puede adquirirlas otra persona jurídica eclesiástica pública (canon 1269).
Los bienes inmuebles, los bienes muebles preciosos y
los derechos y acciones, tanto personales como reales, que
pertenecen a la sede apostólica prescriben en el plazo de
cien años; los pertenecientes a otra persona jurídica pública eclesiástica, en el plazo de treinta años (canon 1270).
por Jorge Antonio Di Nicco
Sumario: Introducción. – 1. Canonización
de las leyes
civiles.
– 2. Condiciones necesarias para la canonización
de las leyes civiles. – 3. Diversos casos de canonización.
– 4. El instituto jurídico de la prescripción. – 5. Contratos. – Conclusión.
Introducción
Por el art. 1º del Acuerdo del año 1966 entre la República Argentina y la Santa Sede, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana
el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y
público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción
en el ámbito de su competencia, para la realización de sus
fines específicos(1).
La Corte Suprema señaló que tal reconocimiento de jurisdicción implica la más plena referencia al ordenamiento
jurídico canónico para regir los bienes de la Iglesia destinados a la consecución de sus fines(2).
La legislación canónica, por ende, no hace solamente al
gobierno interno de la Iglesia católica.
El Acuerdo de 1966 tiene, por el art. 75, inc. 22, de la
CN, jerarquía superior a las leyes. Por ello, arribar a un
fallo judicial sin que se aplique la normativa canónica pertinente reviste gravedad institucional, ya que un fallo que
desconoce el Concordato implica un serio incumplimiento
del país, generador de responsabilidad y de derivaciones
impredecibles en la relación Iglesia-Estado(3).
A su vez, el art. 1º del cód. civil y comercial de la Nación dice que los casos que dicho Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme
con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se
tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
En su art. 146, inc. c), el cód. civil y comercial dice que
la Iglesia católica es persona jurídica pública, al igual que
el art. 33, inc. 3º, del anterior cód. civil.
Y en su art. 147, ley aplicable, establece que las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia por las leyes y ordenamientos
de su constitución.
Como puede observarse, es clara y contundente la remisión a la legislación canónica.
Ante el presente marco jurídico resulta de interés detenernos en el análisis del canon 22 del cód. de derecho canónico, que establece que las leyes civiles a las que remite
el derecho de la Iglesia deben observarse en derecho canónico con los mismos efectos, en cuanto no sean contrarias
al derecho divino ni se disponga otra cosa en el derecho
canónico.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Los aportes del derecho canónico al
derecho actual de las obligaciones y los contratos, por Camilo Tale,
ED, 170-1129; La Iglesia Católica ante la codificación normativa. La
influencia de los emperadores Justiniano y Napoleón en el Ordenamiento
Jurídico Canónico, por Félix Alberto Montilla Zavalía, ED, 208911; La separación en el derecho canónico, por María Elisa Petrelli,
EDFA, 46/-17; Nuevas consideraciones sobre la praxis canónica de la
nulidad matrimonial, por Antonio Boggiano, ED, 261-746; La observancia del derecho canónico con el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, por Jorge Antonio Di Nicco, ED, 263-922; Artículos 146,
inciso c), y 147 del Código Civil y Comercial: referencia a la normativa
canónica a considerar, por Jorge Antonio Di Nicco, ED, 264-821;
Sobre la expresión “divorciados vueltos a casar” y la consideración
terminológica canónica que difiere de la consideración civil, por Jorge
Antonio Di Nicco, ED, diario nº 13.860 del 23-11-15. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Conf. Conventio inter Apostolicam Sedem et Argentinam Rempublicam, en AAS 59 (1967), 127-1 30. El Acuerdo fue ratificado por la
República Argentina el 23-11-1966 mediante ley 17.032 (ahora J-0640).
(2) Conf. CS, 22-10-91, “Lastra, Juan c. Obispado de Venado Tuerto”. Sobre este fallo léase el comentario de Ustinov, Hugo A. von,
Expectativa satisfecha, ED, 145-493.
(3) Conf. S.C.P. Nº 9, L. XLVI, 23-4-12, causa 7296/2009.
3
2
Condiciones necesarias para la canonización
de las leyes civiles
Dos condiciones son necesarias para que tenga efecto la
canonización de la ley civil:
a) que la ley civil no sea contraria al derecho divino, ya
sea natural o positivo;
b) que la ley civil no sea contraria a una disposición del
ordenamiento canónico(7).
Si no se cumplen estas condiciones, la ley civil no podrá tener valor ni vigencia alguna dentro del ordenamiento
canónico(8).
3
Diversos casos de canonización
Piñero Carrión nos ofrece el siguiente cuadro respecto a los diversos casos de canonización:
a) canonización estricta: tiene lugar, en el Código de
Derecho Canónico, de tres formas:
1. Haciendo canónicamente obligatorias las normas
civiles (designación y potestad de los tutores –canon 98,
§ 2–; retribución de laicos en servicio especial –canon
231, § 2–; etc.).
2. Aconsejando la observancia de las normas (título en
la formación de religiosos –canon 660, § 1–; renuncia por
pobreza de algunos religiosos –canon 668, § 4–; etc.).
3. Recibiendo como tal una determinada figura jurídica
civil (emancipación a efectos de domicilio después de los
siete años –canon 105, § 1–; adopción a efectos de filiación –canon 110–; etc.).
b) canonización en sentido amplio: se llama así al respeto o reconocimiento que el Código de Derecho Canónico otorga a la legislación civil, o a las alusiones del Código a la defensa de los derechos por la ley civil, o al reco(4) Las personas sujetas al ordenamiento canónico están también sujetas a las leyes civiles.
(5) Conf. Bunge, Alejandro W., Las claves del Código. El Libro I
del Código de Derecho Canónico, 2006, págs. 96/97.
(6) Conf. Otaduy, Javier, Comentario al canon 22, en Comentario
exegético al Código de Derecho Canónico, 1997, vol. I, pág. 412.
(7) La ley civil no debe ser contraria a una determinación del Código
de Derecho Canónico o exterior a él, de carácter universal o particular, de
leyes o costumbres con fuerza normativa, etcétera.
(8) Conf. Bunge, Alejandro W., Las claves del Código..., cit., pág. 98.
5
Contratos
En cuanto a los contratos, el Código de Derecho Canónico también remite a lo que en cada territorio establece
el derecho civil sobre ellos, tanto en general como en particular, salvo que sea contrario al derecho divino o que el
derecho canónico prescriba otra cosa (canon 1290).
El derecho civil al que se refiere es el que se encuentra
vigente en el territorio del objeto del contrato y no el de
los contratantes(12).
Los límites a la canonización de las leyes civiles sobre
los contratos son: la incompatibilidad con el derecho divino o la incompatibilidad con el derecho eclesiástico.
(9) Conf. Piñero Carrión, José M., La ley de la Iglesia. Instituciones Canónicas, 1985, vol. I, págs. 134/135.
(10) Conf. Gangoiti, Benito, Comentario del canon 197, en Código
de Derecho Canónico, Antonio Benlloch Poveda (dir.), 2011, pág. 116.
(11) La norma aclara que salvo lo establecido en el canon 1362 (sobre la extinción de la acción criminal).
(12) Conf. Beneyto Berenguer, Remigio, Comentario del canon
1290, en Código de Derecho Canónico, cit., pág. 571.
4
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
Conclusión
La norma canonizada es canónica pero sin dejar de ser
civil, ya que ha de ser interpretada y aplicada de acuerdo
con su ordenamiento de origen(13).
El canon 22 del cód. de derecho canónico remite a las
“leyes civiles”, y este término debe entenderse referido a
las leyes en sentido material y no en sentido formal y estricto: remite a las normas(14) propias de un ordenamiento
jurídico. El concepto de ley civil empleado significa sustancialmente derecho no canónico(15).
Las leyes civiles, a las cuales remite el derecho de la
Iglesia, deben guardarse en el derecho canónico con los
mismos efectos, en cuanto, como establece el citado canon
22, no sean contrarias al derecho divino y a no ser que se
indique otra cosa en el derecho canónico(16).
Frente a esto, debe recordarse que la legislación canónica, en los aspectos pertinentes, es contemplada como
derecho vigente por nuestro ordenamiento estatal.
Por ello, considero que todo lo aquí desarrollado no es
un tema que deba ser considerado menor, ajeno o que haga
solamente a lo interno de la Iglesia.
En los casos en que, a tenor de nuestro ordenamiento
estatal, se aplican conjuntamente normas civiles y canónicas, este aspecto no puede soslayarse.
VOCES: LEY - CÓDIGOS - IGLESIA CATÓLICA - CULTURA
- CONTRATOS - PRESCRIPCIÓN - CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
(13) Conf. Gangoiti, Benito, Comentario del canon 22, en Código
de Derecho Canónico, cit., pág. 30; Otaduy, Javier, Comentario al canon 22..., cit., pág. 413.
(14) Legales, administrativas, consuetudinarias, criterios jurisprudenciales.
(15) Conf. Otaduy, Javier, Comentario al canon 22..., cit., págs.
414/415.
(16) Conf. Piñero Carrión, José M., La ley de la Iglesia..., cit., pág.
133.
JURISPRUDENCIA
Recurso de Apelación:
Jurisdicción de la Alzada: límites. Daño Moral: Diferencia con el daño patrimonial: incumplimiento contractual; elevación del monto
reconocido; improcedencia; expresión de agravios; ausencia de crítica concreta y razonada.
Mandato: Responsabilidad del mandatario
por hechos del mandante: improcedencia; comunicación de una resolución contractual.
1– El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una
parte determinada de la sentencia, pues entonces el tribunal
no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia de aquel.
Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum, o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso.
2– El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas
que han sido objeto del recurso. Solo puede ser revisado lo
apelado y desde otra óptica; congruente con lo dicho, cabe
concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la
parte.
3– Cabe distinguir al daño moral del daño material, no tanto
por la índole de los derechos afectados, sino por las consecuencias o los resultados de la acción antijurídica. Si esta
ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia
actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial
o no, del derecho lesionado, y si ningún efecto tiene sobre el
patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial.
4– La noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos
personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad
anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras
molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual,
en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del
riesgo de cualquier contingencia negocial.
5– Resulta improcedente la pretensión de que se eleve el resarcimiento por daño moral reconocido a los actores como consecuencia de la resolución intempestiva y arbitraria del contrato
de medicina prepaga, pues del mismo peritaje surge que en el
último estudio compulsado por la empresa demandada no se
observa el tumor cancerígeno que le fue extirpado tiempo después al paciente, razón por la cual, ni siquiera la codemandada contaba con los medios técnicos para que sus facultativos
pudieran detectar y luego comunicar la presencia de tal cuerpo extraño. Y si bien es cierto e indudable que el avance del
tumor debió provocar en los actores una angustia relevante,
no puede tampoco atribuirse a la codemandada que fuera la
responsable de ella, pues, como reconocen los demandantes,
luego de la ruptura con la empresa de medicina prepaga concurrieron a otros profesionales e instituciones médicas, con lo
cual no existió mayor demora en la detección del problema y
menos aún en su solución quirúrgica. Distinto hubiera sido el
caso si la empresa médica le hubiera retaceado información
o impedido toda atención médica y, como conclusión de ello,
sorprenderse al tiempo con un tumor avanzado, pero esto no
solo no sucedió, sino que ni siquiera fue planteado por los actores en su demanda y menos aún en su expresión de agravios.
6– Corresponde rechazar el agravio vertido contra la sentencia que admitió la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por la letrada codemanda, con fundamento en que
aquella actuó en calidad de apoderada de la empresa de medicina prepaga consorte, por lo cual no actuó por sí, sino que lo
hizo como representante de aquella, y que los hechos posteriores habían puesto en evidencia que la resolución contractual
comunicada por la profesional se correspondía con la intención de la prestadora médica. Ello es así, pues a pesar de que
los actores al expresar agravios cuestionan esta puntual decisión e insisten en asignarle a dicha letrada responsabilidad
personal por la resolución contractual y las consecuencias
dañosas que derivaron de ella, lo cierto es que, al desarrollar
los argumentos con los que pretenden sustentar sus críticas,
no formulan una crítica concreta y razonada sobre los fundamentos que plasmó el magistrado para decidir como lo hizo.
7– En el mandato representativo –como ocurre en el caso de
autos–, la obligación que surge del acto jurídico que celebró
el mandatario a nombre del mandante no la asume el mandatario sino su poderdante o instituyente, en cuanto el apoderado procedió dentro de los términos “externos” del acto de
apoderamiento. De tal modo, quien comunicó en calidad de
mandataria de la empresa de prestaciones médicas la conclusión del vínculo, no transmitió una decisión propia sino la de
su principal. M.M.F.L.
59.093 – CNCom., sala D, marzo 15-2016. – C., M. de las M. y otro c.
Galeno Argentina S.A. y otro s/ordinario.
En Buenos Aires, a los quince días de marzo de dos
mil dieciséis, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D
de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “C. M. de las M. y otro contra Galeno Argentina S.A. y otro sobre ordinario”, registro
nº 62036/2009/CA1 procedente del Juzgado Nº 3 del fuero
(Secretaría Nº 5), en los cuales como consecuencia del
sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art.
268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el
siguiente orden, Doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Dr.
Vassallo dijo:
I. La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda deducida por M. de las M. C. y J. C.
M. contra Galeno Argentina S.A., a quien condenó a pagarle a los primeros una indemnización de $57.000, más
intereses, en concepto de resarcimiento por los daños y
perjuicios que les generó la resolución del contrato de medicina prepaga que los vinculaba, que calificó de arbitraria
y apresurada.
Para así decidir, el señor Juez a quo concluyó que no
había existido ocultamiento de enfermedades preexistentes
por parte de los actores al tiempo de asociarse a la demandada, en tanto sólo habían podido advertir la presencia de
la patología padecida por el señor M. luego de su vinculación contractual. Descartó entonces que existiera un “falseamiento de la declaración jurada de salud” tal como lo
invocó Galeno al tiempo de fracturar el vínculo.
Para así decidir, la sentencia se apoyó esencialmente en
el peritaje médico que determinó, con base en las características de la patología y los exámenes necesarios para
identificarla, que los actores no tenían conocimiento de la
dolencia del coactor M. al tiempo de completar la declaración jurada de salud.
Y al entender que no existía voluntad de los actores
de mantener el vínculo con Galeno Argentina S.A., condenó a esta última a pagar a aquellos la suma de $57.000
($7000 por gastos; y 50.000 por daño moral), mientras
rechazó la pretensión resarcitoria imputada a “daño contractual” que los actores habían mensurado en $300.000.
Respecto de este codemandado, le impuso las costas por
entenderlo vencido.
A su vez rechazó íntegramente la demanda deducida
contra la Dra. M. I. K., al admitir la defensa de falta de
legitimación pasiva oportunamente propuesta por la nombrada, con costas a los actores perdidosos.
Ambas partes apelaron el fallo. Sin embargo sólo los
actores mantuvieron el recurso al expresar agravios en fs.
515/518, pieza que no fue contestada por la contraria.
El alzamiento de Galeno Argentina S.A. fue declarado
desierto en fs. 520 al no presentar memorial en el tiempo
procesal propio.
II. La lectura del escrito de expresión de agravios presentado por los actores permite determinar, bien que con
algún esfuerzo pues en mi opinión su redacción es algo
confusa, que el agravio económico de aquellos radica en el
monto fijado en calidad de resarcimiento por daño moral.
Al concluir el primer capítulo de aquella pieza, los apelantes reclaman que aquella indemnización sea elevada,
cuanto menos, a la suma de $200.000.
A renglón seguido desarrollan otro título referido al rechazo de la demanda contra la Dra. K.
Veamos:
a) Como fuera dicho, los actores pretenden respecto de
Galeno Argentina S.A., que sea elevado el importe asignado por la sentencia de grado para reparar el daño moral
que el señor Juez a quo entendió acreditado.
En principio cabe destacar que ha quedado consentida
en este estadio procesal, tanto la ilegitimidad de la resolución del contrato dispuesta por la prestadora médica, como
la existencia de daño moral.
Como fue referido más arriba, la sentencia así lo concluyó mientras que Galeno no objetó tales premisas al no
recurrir el fallo.
Así, al no existir agravios sobre estos puntos, cabe derivar que la sentencia ha quedado firme respecto de ello.
Como lo explicó, hace ya varias décadas el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una
limitación en los casos en que el recurso se interpone contra
una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del
mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de
apelación se hallan limitados por la extensión del recurso”
(Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición,
páginas 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más
facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del
recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E.,
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).
Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la
parte (esta Sala, 23.11.2012, mi voto en “González Gette,
Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).
Conforme lo expuesto, debe entenderse probadas en la
causa (y consentidas por la parte condenada) la presencia
de los requisitos que tornan procedente esta acción resarcitoria: a) conducta ilícita del indicado como responsable; b)
existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo;
c) efectiva producción de un daño; y d) una adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad
Civil, 4ª ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías,
J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página
121, nº 98; Cazeaux P. - Trigo Represas, F., Derecho de las
Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos
C., Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, T.
2, página 623; C. Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008,
“Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”,
LLC diciembre 1219).
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
Como ya expresé, y ahora reitero, la condena impuesta
a Galeno Argentina S.A. fue justificada en una conducta
ilegítima (resolución intempestiva y arbitraria del contrato
de medicina prepaga), cuya autoría fue imputada a la nombrada (factor de atribución) y que tuvo por consecuencia
un perjuicio inferido a los actores (gastos y daño moral),
que el señor Magistrado dispuso resarcir.
Todo ello fue reconocido y aceptado por la demandada
al consentir el fallo.
El agravio vigente, cuanto menos en este punto, radica
entonces sólo en la cuantía de la indemnización otorgada,
que los actores estiman insuficiente.
Los argumentos que proponen los actores para obtener
la modificación del decisorio aparecen no sólo inconsistentes sino, a mi juicio, ajenos al objetivo perseguido.
Como lo ha sostenido la doctrina, bien que en algún
caso cuestionando el rótulo que se le asigna a este daño,
cabe distinguir al moral del daño material no tanto por
la índole de los derechos afectados sino por las consecuencias o resultados de la acción antijurídica. Como dice
Orgaz, “si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio,
sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimonial, cualquiera sea
la naturaleza, patrimonial o no, del derecho lesionado; y
si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la
ley, hay daño moral o no patrimonial” (Orgaz, A., El daño
resarcible, página 223; en el mismo sentido conceptual,
Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por Daños, T. V, El
daño moral, págs. 118/119; Zannoni, E., El daño en la
responsabilidad civil, página 152).
En un similar orden de ideas, la jurisprudencia ha precisado que la noción de daño moral se halla vinculada con
el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los
sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la
tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia
negocial (CNCom. Sala A, 22.5.1986, “Danisewski Juan c/
Jorge Hitszfelder”; CNCom. Sala A, 30.8.1995, “Criado c/
Federación Patronal Coop. de Seguros”; CNCom. Sala B,
30.12.1981, “Coprave S.A. c/ Asociación de Cooperativas
Coop. Ltda.”; CNCom. Sala B, 21.12.1984, “Feldman R.
c/ Barraco C.”; CNCom. Sala C, 10.11.89, “Lucarelli J. c/
Asorte S.A.”; esta Sala, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta
Cornet J.”; esta Sala, 26.2.2008, “Áquila, Dora Rosa c/
Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; CNCom. Sala E, 28.8.1985,
“Cammarata, R. c/ La Defensa Cía. Arg. de Seguros SA”).
A la luz de este encuadre, ninguna relación tiene la
cuantía del resarcimiento del reconocido daño moral, la
fecha en que el contrato debe entenderse concluido, argumento concreto que intentan desarrollar los quejosos para
justificar su pretensión recursiva.
Así los cánones percibidos sin causa (posteriores a la
resolución del vínculo) sólo justificarían una acción de repetición; como el rechazo de Galeno al pedido para que
M. se sometiera a una resonancia magnética no parece
constituir un hecho que justifique por sí la elevación del
resarcimiento.
Es falaz la conducta atribuida a Galeno Argentina S.A.
en la expresión de agravios al sostener los recurrentes que
la codemandada “... omitió comunicarle (...) (a M.) (...)
que ‘resultó ser un ependinoma tumor de lento crecimiento generalmente benigno –no cancerígeno–’” (fs. 516 v.).
El perito no dice tal cosa. En el referido punto 4 (fs.
395), el experto no relaciona el traumatismo que habría
padecido el coactor cuarenta años atrás con el tumor medular cervical que le extirparon en enero de 2008. No se
pronuncia, ni ello le fue requerido, sobre si Galeno debía
comunicarle tal dolencia.
Por el contrario, en el mismo peritaje el médico sostiene que en la resonancia magnética que le fuera practicada
en noviembre de 2006, último estudio compulsado por la
empresa demandada, no se observa el tumor cancerígeno
que le fue extirpado tiempo después (fs. 394).
Así, ni siquiera la codemandada contaba con los medios técnicos para que sus facultativos pudieran detectar, y
luego comunicar a M., la presencia de tal cuerpo extraño.
Es indudable que el avance del tumor debió provocar
en los actores una angustia relevante. Pero tampoco puede
atribuirse a la codemandada que fuera la responsable de la
misma.
Es que como reconocen los demandantes, luego de la
ruptura con Galeno ocurrieron a otros profesionales e instituciones médicas, con lo cual no existió mayor demora
en la detección del problema y menos aún en su solución
quirúrgica.
Distinto hubiera sido el caso si la empresa médica le
hubiera retaceado información o impedido toda atención
médica y como conclusión de ello sorprenderse al tiempo
con un tumor avanzado. Pero esto no sólo no sucedió sino
que ni siquiera fue planteado por los actores en su demanda y menos aún en su expresión de agravios.
Lo hasta aquí dicho justifica la desestimación del recurso en este punto.
b) La sentencia en estudio admitió la excepción de falta
de legitimación pasiva opuesta por la Dra. M. I. K., lo cual
importó absolverla de la imputación que le fuera formulada en la demanda.
El señor Juez a quo entendió que la letrada actuó en
calidad de apoderada de la consorte (Galeno Argentina
S.A.), por lo cual no actuó por sí, sino que lo hizo como
representante de aquella.
Los actores al expresar agravios cuestionan también esta puntual decisión e insisten en asignarle a la Dra. K.,
responsabilidad personal por la resolución contractual y
las consecuencias dañosas que derivaron de ella.
Sin embargo al desarrollar los argumentos con los que
pretenden sustentar sus críticas no formulan una crítica
concreta y razonada sobre los fundamentos que plasmó el
magistrado para decidir como lo hizo.
Y cabe recordar que el escrito de expresión de agravios
debe desarrollar, con claridad y precisión, de manera ordenada y concisa, las razones por las cuales el apelante estima
que la sentencia no es justa; los motivos de su disconformidad. Así podría sostener que el Juez meritó mal la prueba,
omitió alguna decisiva para resolver la cuestión o aplicó
mal la ley. Pero tales imputaciones deben ser concretadas
a través de una crítica concreta y razonada orientada a los
fundamentos del fallo recurrido en donde se habría incurrido en tal defecto. Es que los errores, omisiones o deficiencias deben ser indicados punto por punto, no bastando las
impugnaciones genéricas, la remisión a escritos anteriores
o el mero desacuerdo (Highton, Elena I. y Areán, Beatriz
A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pág.
243, Tomo V, Buenos Aires, 2006; Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, pág. 393, Tomo VI, Santa Fe, 1996).
Como fue referido, la sentencia admitió la excepción
planteada por la Dra. K. al entender que había actuado como mandataria de Galeno Argentina S.A. y que los hechos
posteriores habían puesto en evidencia que la resolución
contractual comunicada por la profesional, se correspondía con la intención de la prestadora médica.
Al deducir la demanda, los actores no desconocieron el
carácter de apoderada de Galeno Argentina S.A. de la Dra.
K. Varias fueron las oportunidades en que así la calificaron
(fs. 38, segundo párrafo; fs. 42, primer y quinto párrafos).
En aquel momento quienes demandaron no formularon
ataque específico a la Dra. K., con argumentos que justificaran puntualmente su responsabilidad.
Sólo dijeron que “... la codemandada Galeno Argentina
S.A. y su apoderada señora M. I. K. no han actuado de
acuerdo a lo que el contrato de adhesión firmado con ellos
establecía” (fs. 42, primer párrafo). Aserto que demuestra
la ausencia total de fundamentos para obligar personalmente a la mandataria.
Es que, como dice Spota, “... en el mandato representativo (...) (tal el caso de autos), (...) la obligación que surge
del acto jurídico que celebró el mandatario a nombre del
mandante no la asume el mandatario sino su poderdante o instituyente, en cuanto el apoderado procedió dentro
de los términos ‘externos’ del acto de apoderamiento...”
(Spota A., Contratos - Instituciones de Derecho Civil, T.
VII, páginas 29/30). Tal es la regla que establece el artículo 1930 del Código Civil, aplicable temporalmente al caso.
Esta última norma dispone que el mandatario “... no
queda personalmente obligado para con los terceros con
quienes contrató...” siempre que lo hubiere realizado en
los términos del mandato.
De tal modo, quien comunicó en calidad de mandataria
de la empresa de prestaciones médicas, la conclusión del
vínculo, no transmitió una decisión propia sino la de su
principal.
Destaco que los actores en momento alguno imputaron
a la Dra. K. haber actuado en exceso de las instrucciones
5
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dadas por su mandante. Ni siquiera lo sugirieron en la demanda y obviamente, menos intentaron probarlo.
Estos principios, que coinciden en lo conceptual con
los vertidos en la sentencia, no fueron siquiera mínimamente analizados en el escrito de expresión de agravios y
menos aún, criticados.
Por el contrario, los actores parecen volver sobre sus
pasos y, en el trámite de apelación, variar los argumentos
con los que intentan responsabilizar a la Dra. K.
En su confuso discurso dicen ahora que la citada no
acreditó su calidad de apoderada al tiempo de enviar la
carta documento, afirmación que se contrapone con el reconocimiento expreso que de tal calidad concretaron al
demandar.
Luego sostienen, sin basamento fáctico alguno, que la
Dra. K. actuó “en exceso de sus atribuciones como mandataria”; afirmación que no sólo es infundada sino también
contradictoria con el postulado anterior, pues la misma
lleva implícito su reconocimiento como apoderada. Es que
no es posible afirmar que alguien actuó en exceso de su
mandato si se le niega su carácter de mandatario.
A todo evento, tal novedosa argumentación es inaudible
por la Sala.
Es innegable que este extremo no formó parte de los
hechos que fundaron su pretensión, como ya describí.
Así, su incorporación en esta instancia es del todo tardía, en tanto la Sala no puede conocer en planteos no propuestos en la instancia anterior (artículo 277 Código Procesal; Fassi S., Código Procesal en lo Civil y Comercial,
Anotado, Comentado y Concordado, T. I, página 729).
En tal sentido se ha dicho que uno de los límites a la
potestad del tribunal de revisión tiene íntima vinculación
con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe enmarcarse dentro de una esfera
previamente limitada cual es el planteo introductorio que
tiende a la determinación del thema decidendum, de manera que si el tribunal se excediera del marco del recurso, su apartamiento importaría desconocimiento de la ley
y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el
art. 18 de la Constitución Nacional (art. 277, Cód. Procesal; al respecto, compulsar, Fenochietto - Arazi, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.
I, pág. 851; Alsina, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal”, t. IV, pág. 415; Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 267; CSJN, Fallos, 298:492;
esta Sala, in re, “Rusconi, Luis c/ Garage Concordia”,
del 29/5/1978; íd., “Lew, Marcelo y otro c/Savoia, Roxana V.”, del 3/3/1995; íd., “Coello, Christian A. c/Caja de
Seguros SA s/sumario”, del 27/12/2000; íd., “Calcagno,
Eduardo R. c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/
ordinario”, del 10/7/2001; íd., “Bruni, Antonio Eduardo
c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ordinario”, del 7/3/2003,
entre muchos otros).
Así, conocer en Alzada argumentos que no fueron expuestos en la anterior y por tanto no pudieron ser contestados por la contraria, no sólo sumergiría esta sentencia en
el vicio de incongruencia, pues podría admitirse la pretensión con base en razones de hecho no controvertidas en
los escritos constitutivos (Palacio, L. y Alvarado Velloso,
A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente,
Santa Fe, 1988, T. 2, páginas 140/141; CNCom. Sala D,
27.6.2008, “Acuña, Marina Inés y otros c/ Di Donato, Roberto Miguel”, voto Dr. Heredia), sino que afectaría el de-
6
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
recho de defensa de la demandada, tornando también por
esta vía nulo el fallo.
Lo hasta aquí expuesto justifica, sin más, la desesti­
mación total del recurso en estudio.
III. Como corolario, propongo al Acuerdo que estamos
celebrando rechazar in totum el recurso articulado por los
actores con el efecto de confirmar íntegramente la sentencia impugnada.
Sin costas de Alzada por no haber existido contradictorio.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y
Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara
acuerdan:
(a) Rechazar por completo el recurso de apelación articulado por la parte actora, con el efecto de conformar
íntegramente la sentencia impugnada.
(b) No se imponen costas de Alzada por no haber existido contradictorio.
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto
sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del
Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Juan J. Dieuzeide. – Pablo
D. Heredia (Sec.: Julio F. Passarón).
Seguridad Social:
Obras sociales: amparo; menor discapacitado; cobertura de un tratamiento en el exterior;
valores en juego; derecho a la salud; relación
con el derecho a la vida.
1– El análisis de las constancias agregadas a la causa, a la
luz de los bienes en juego, el compromiso vital de estos, su
condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y
convencionalmente impuesto (niño y discapacitado), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional
existentes y asumidas, el rigor científico acreditado en relación con la necesidad del tratamiento peticionado, el “costo”
de las opciones sugeridas como alternativas, la maximización
de la protección de los bienes y sujetos preferentes, la incidencia de las alternativas en el desarrollo de su autonomía y proyecto de vida, la interseccionalidad fáctico-jurídica
del problema y su abordaje, el deber de arbitrar medidas de
acción positiva que promuevan y garanticen la satisfacción
de derechos en clave igualitaria respecto de estos sujetos y
el deber en concreto de aportar y acreditar razones que demuestren la imposibilidad de la asunción económica ante la
obligación de asignar (de forma prioritaria) recursos presupuestarios permiten ratificar la corrección y justicia del
decisorio en crisis, en virtud del cual se hizo lugar al amparo
incoado por la madre del menor y se condenó a la obra social
demandada a otorgar a este cobertura total del costo de la
prestación integral consistente en el tratamiento intensivo en
un centro de rehabilitación de Cuba, con ciclos periódicos y
provisión de equipamientos, que requieren el mantenimiento
de los logros entre los tratamientos intensivos en centros de
nuestro país.
2– La enfermedad congénita padecida por el menor, su edad,
condición; la continuidad del tratamiento que evidencia ventajas comparativas a las alternativas esgrimidas, la acreditada obtención de resultados, la condición invalidante de las
ofrecidas y su sostenimiento pensando en el progreso de sí y
las opciones médicas futuras; la existencia de tecnología y
prácticas innovadoras denunciadas y sus resultados en el caso del niño objeto de autos; la maximización de su autonomía
actual y futura; el deber de resguardar el interés superior del
niño y la obligación de generar el mayor grado de autonomía
debido a su discapacidad (ponderando especialmente su condición activa e independiente) permiten concluir que existe
acreditado en autos, con suficiente entidad, el rigor científico
que justifica la concesión del tratamiento a continuarse en un
centro de rehabilitación en el exterior pretendido a cargo de
la obra social demandada.
3– El derecho a la vida y la salud y la necesidad de arbitrar
todos los medios necesarios para procurar paliar la grave
dolencia que padece el menor podrían poner en juego su subsistencia, razón por la cual adquieren un grado de suprema-
cía respecto a cualquier defensa que pueda ensayar la obra
social demandada a fin de evitar asumir el costo total del tratamiento en un centro de rehabilitación del exterior.
4– El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a
la vida; este es el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado
en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es una
prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos
reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a
su vez, el derecho de salud –especialmente cuando se trata de
enfermedades graves– está íntimamente relacionado con el
primero y con el principio de autonomía personal.
5– Al no surgir de la pericial obrante en autos de manera categórica la necesidad de cursar el tratamiento ofrecido fuera
del país, pues refiere a este como de “elección”, dejando a
salvo una crítica a las variables ofrecidas por la obra social
demandada pero que no abona con criterios científicos que
demuestren lo insustituible de una terapia que la actora ya
habría iniciado y procurado su cobertura por otros carriles,
tal y como surge de su propia solicitud de demanda, al no
deber tampoco perderse de vista la exigencia de trámite de
excepción para obtener la cobertura que ventila el caso, circunstancia esta no controvertida como requisito de la obra
social y que supone un criterio de apreciación sobre el que
el afiliado debe construir su embate de razonabilidad, y que
resiste a esa acreditación el perfil de una alternativa terapéutica fuera del control de la autoridad sanitaria nacional
y así de toda prestación médica obligatoria en el país, que
la coloca en un ámbito de inexigibilidad para los sistemas
de cobertura de salud que siempre tributan a protocolos autorizados, ubican a la situación litigiosa en un escenario de
debate que el amparo no resuelve, pues no acredita que la
denegatoria de la obra social a cubrir el tratamiento del menor en un centro de rehabilitación del exterior, que da cuenta
de las salvedades expuestas, pueda considerarse irrazonable
y menos aún en violación manifiesta del bloque de legalidad
(del voto en disidencia del doctor De Santis). M.M.F.L.
59.094 – CCont.-adm. La Plata, marzo 1-2016. – G., T. V. c. IOMA s/
incidente del art. 250 del CPCC.
En la ciudad de La Plata, a los 1 días del mes de marzo
del año dos mil dieciséis, reunida la Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en
la causa “G. T. V. c/IOMA s/ incidente del art. 250 del
CPCC”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Nº 19 del Departamento Judicial
La Plata (expte. Nº LP- 48644-1), con arreglo al sorteo de
ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo D. Spacarotel, Claudia A. M.
Milanta y Gustavo J. De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente cuestión:
¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde adoptar?
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. Por sentencia de fecha 6-02-15, el juez de primera
instancia en lo Civil y Comercial Nº 19 de La Plata, resolvió hacer lugar a la acción de amparo promovida por A. K.
T. (en representación de su hijo T. V. G.) contra el IOMA,
disponiendo en consecuencia que este último otorgue al
menor cobertura total (100%) del costo de la prestación
integral consistente en el tratamiento intensivo en el Centro de Rehabilitación Julio Díaz de La Habana (Cuba), con
ciclos periódicos y provisión de equipamientos, requiriendo el mantenimiento de los logros entre los tratamientos
intensivos en Centros de La Plata, con el alcance establecido en el considerando VI (fs. 181/185).
Asimismo, desestimó la solicitud de reintegro formulada por la actora a fs. 155 (fs. 185 vta.).
Como corolario, impuso las costas del proceso a la demandada en su calidad de vencida, difiriendo la regulación
de los emolumentos profesionales pertinentes (fs. 185 vta.).
II. Para así decidirlo, en lo que concierne por ser materia de agravios, sostuvo que:
a) Cuando el derecho conculcado tiene la jerarquía y
proyección del derecho sobre la salud e integridad física
de las personas, el remedio excepcional del amparo es el
procedimiento más apropiado para poner la situación jurídica en su quicio, consistiendo la finalidad de la preten-
sión objeto del amparo en reparar con la mayor urgencia
posible, la lesión a un derecho constitucional de particular
entidad. Por consiguiente, resulta admisible el tratamiento
de la cuestión planteada, toda vez que se halla comprometido el derecho a la salud de la amparista y no se ha
demostrado que efectivamente existiese otro procedimiento judicial más idóneo para la dilucidación del conflicto
objeto de esta acción (fs. 182 vta./183).
b) En autos, conforme las posturas asumidas por ambas
partes, cabe tener por reconocidos los hechos alegados por
la actora, así como la documental acompañada con la demanda (fs. 183 vta.).
En ese sentido, ha quedado acreditado en ciernes la
condición de afiliado al I.O.M.A. del amparista representado por su madre, la discapacidad que el mismo padece
y, fundamentalmente, que la enfermedad que sobrelleva
(mielomeningocele, malformación de nacimiento que implica la falta de un segmento de columna vertebral), requiere rehabilitación (fs. 183 vta./184).
c) Del análisis de la prueba pericial producida en autos,
valorada a la luz de la sana crítica, dimana que el dictamen
elaborado a fs. 133/135 por la experta Dra. Gabriela A.
García (Especialista en medicina en rehabilitación), realizado a través de DINATOS S.A. (Centro de Rehabilitación Neurofísica), corrobora lo pretendido por la actora,
en cuanto explicita que “se trata de un menor de (...) 10
años de edad (...) y en edad de crecimiento siendo a la
fecha con la ejecución de terapias con nuevos avances en
tecnologías y prácticas innovadoras satisfactorias en los
dos ciclos realizados en La Habana, Cuba”. A ello agrega que “considerando el cuadro, evolución, progresión y
pronóstico favorable al momento actual se puede arribar
a la siguiente conclusión: el Centro de Rehabilitación de
La Habana (Cuba) es el de elección”, dando razón de los
logros obtenidos (fs. 184).
A lo expuesto corresponde añadir que el certificado médico de fecha 24/5/12 adjunto a dicha experticia, prescribe
que el niño “debe continuar con el tratamiento intensivo
en el Centro de Rehabilitación Julio Díaz de La Habana
(Cuba), con ciclos periódicos y provisión de equipamientos, requiriendo el mantenimiento de logros entre los intensivos en Centro en La Plata” (fs. 184).
d) De conformidad con las particularidades del caso,
se debe procurar una solución que arbitre una concreta y
efectiva respuesta a la delicada situación de salud del causante, sujeto de la protección legal que se viene refiriendo,
soslayándose el obstáculo que esgrime el I.O.M.A. relativo a que ha obrado conforme su procedimiento y resoluciones internas, evitándose así mayores perjuicios a su ya
grave situación de estado de salud e intentando no adoptar
una solución que pudiera resultar formalista y discriminatoria que obligara a transitar nuevas vías de reconsideración administrativa en pos de resguardar mejor el derecho
de su salud (fs. 184/184 vta.).
e) El Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires fue creado con el objeto de realizar en
la Provincia todos los fines del Estado en materia Médico
Asistencial para sus agentes en actividad o pasividad (fs.
184 vta.).
Es decir que, el citado organismo debe dinamizar los
derechos y garantías consagrados por los arts. 10, 11, 12
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuya
protección asume el Estado Provincial (art. 36, Constitución Provincial), estando obligado a otorgar a sus afiliados,
entre otras prestaciones, la provisión de prótesis o implantes necesarios para superar discapacidades (fs. 184 vta.).
En ese marco normativo y funcional, los inconvenientes que para el afiliado se derivaron de la implementación
por parte de la obra social de los sistemas de cobertura,
sin instrumentar todas las medidas necesarias frente a la
gravedad de la situación planteada, resultó ilegítima y arbitraria (fs. 184 vta.).
f) En el caso, el accionar del Instituto, al propio tiempo
que colisiona con los objetivos para los que fuera creado, vulnera derechos esenciales del individuo, reconocidos
tanto por la Constitución de la Nación como de la Provincia, así como en los Tratados Internacionales suscriptos
por nuestro país, en tanto debe prestar asistencia médica
integral a las personas con discapacidad que se encuentran
afiliadas al mismo, sin que haya acreditado en autos ni
aportado elemento alguno que permita descartar los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarse a la salud y evolución del menor la diferente cobertura que propone (fs.
184 vta./185).
7
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
g) Es la propia Constitución provincial, la que al disponer que “toda persona discapacitada tiene el derecho a
la protección integral del Estado” sindica a la Provincia
como el sujeto obligado a garantizar “el acceso a la salud
en los aspectos preventivos, asistenciales terapéuticos”. En
tales condiciones, no ajustándose la conducta de la demandada a las prescripciones legales citadas, resulta manifiestamente arbitraria e ilegítima (fs. 185).
III. Contra el mentado pronunciamiento se alza la parte
demandada, a tenor del recurso deducido a fs. 204/208.
A fin de fundamentar y abastecer su crítica, la recurrente alega que:
a) El rechazo de la improcedencia formal de la acción
de amparo planteada, se basó únicamente en la aplicación
dogmática de principios y garantías cuya enumeración no
alcanza para tener por configurado el perfil fáctico de su
procedencia (fs. 205).
b) A lo largo del proceso, ha manifestado y acreditado
que en ningún momento desprotegió el derecho a la salud
y debida integridad física del amparista, ofreciendo diferentes centros de renombrada categoría –prestadores de
IOMA– que están en condiciones técnicas y científicas de
brindar la asistencia médica que requiere, sin cargo alguno. Ello, a su entender, descarta la posibilidad de calificar
de arbitrario o ilegítimo dicho obrar (fs. 205/205 vta.).
c) No existe sustento físico de la mayor eficacia respecto del tratamiento que el afiliado recibiría en el extranjero
y, en especial, de la inexistencia en nuestro país de instituciones que puedan brindarle prestaciones similares a las
allí desarrolladas (fs. 205 vta.).
d) La prueba médica no ha logrado acreditar en modo
alguno el carácter insustituible, imprescindible, ineludible
o forzoso del tratamiento a realizarse en el exterior, cuya cobertura pretende la accionante. A ello caben añadir
las formulaciones dogmáticas realizadas para justificarlo,
la imposibilidad de cuestionar el mismo, su acogimiento
arbitrario por el iudex y la no utilización de tecnología
específica o de última generación inexistente en el país (fs.
205 vta./206).
e) El IOMA, a los fines de una correcta administración
de sus recursos, debe fijar una política prestacional determinada, en el marco de la cual procura establecer un
límite razonable de cobertura de las prestaciones, con la
necesaria previsibilidad en la aplicación de los recursos
con que cuenta a los fines de brindar prestaciones de calidad a todo el universo afiliatorio. Ello no puede realizarse
con relación a los centros asistenciales no adheridos y,
menos aún, cuando el Centro solicitado se halla radicado
en el extranjero (fs. 206 vta./207).
f) El decisorio impugnado coloca en cabeza de la Provincia una carga abiertamente irrazonable, desproporcionada, arbitraria e ilegítima, hallándose edificado sobre
bases abiertamente cuestionables y erradas, conculcando
derechos de partes y soslayando la posibilidad de que la
pretensión pueda ser satisfecha por prestadores nacionales
con idéntica eficacia e idoneidad (fs. 207 vta.).
IV. Concedido y sustanciado el recurso (fs. 181/185,
192, 194, 204/208, 209, 210, 212, 214 y 216), se elevan
las actuaciones al Tribunal para su consideración (arts. 17
y 17 bis, Ley Nº 13.928).
Liminarmente ha de expresarse que el recurso que es
objeto de tratamiento por la presente (fs. 64/68 del legajo
de apelación y/o 204/208 del principal), reúne los recaudos de admisibilidad, en tanto se visualiza interpuesto en
tiempo y forma, correspondiendo entender en cuanto a sus
fundamentos (arts. 17, 17 bis y concs., Ley Nº 13.928 y
modificatorias).
V. Adelanto mi opinión tendiente a desestimar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y
confirmar la sentencia en crisis, pues más allá del intento
realizado en torno a demostrar una errónea o insuficiente valoración de las circunstancias fácticas, probatorias y
jurídicas que derivaron en el acogimiento dispuesto, no
advierto demostrado dicho postulado.
En ese sentido, el análisis de las constancias agregadas
a la causa, a la luz de los bienes en juego, el compromiso
vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto
preferente constitucional y convencionalmente impuesto
(niño y discapacitado), el alcance de las obligaciones en
clave constitucional-convencional existentes y asumidas,
el rigor científico acreditado en relación a la necesidad del
tratamiento peticionado, el “costo” de las opciones sugeridas como alternativas, la maximización de la protección
de los bienes y sujetos preferentes, la incidencia de las
alternativas en el desarrollo de su autonomía y proyecto de
vida, la interseccionalidad fáctico-jurídica del problema y
su abordaje, el deber de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan y garanticen la satisfacción de derechos
en clave igualitaria respecto de estos sujetos y el deber en
concreto de aportar y acreditar razones que demuestren la
imposibilidad de la asunción económica ante la obligación
de asignar (de forma prioritaria) recursos presupuestarios,
permiten ratificar la corrección y justicia del decisorio en
crisis (arts. 1, 5, 14, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.;
11, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.).
De ese modo, advierto que en autos se acreditan los
extremos de procedencia de la acción incoada, ponderados
de conformidad con cada uno de los elementos señalados
con anterioridad y al compromiso que, sobre ellos, una
cobertura distinta a la prescripta pudiese ocasionar (arts.
43 y concs., Const. Nac.; 20 y concs., Constitución Provincial; 1, 16 y concs., Ley Nº 13928 y modificatorias).
En consonancia con lo apuntado, habré de destacar que
las constancias documentales aportadas a fs. 7/19 y el resumen de la historia clínica acompañada a fs. 108/111,
son suficientemente elocuentes acerca de la necesidad del
tratamiento, sus ventajas y justificación.
Asimismo, dichos extremos han sido ratificados por la
pericia que el propio DINATOS efectuase (ver fs. 133/135).
De ella se desprende que se trata de “un niño de 10
años de edad de buen peso y desarrollo muscular en plena etapa de tratamiento de rehabilitación fisio-terapéutica,
crecimiento y desarrollo osteomuscular y en edad de crecimiento, siendo a la fecha con la ejecución de terapias
con nuevos avances en tecnologías y prácticas innovadoras satisfactorias en los dos ciclos realizados en La Habana (Cuba)” (la cursiva me pertenece).
Agrega que los tratamientos terapéuticos efectuados
“son incruentos, no invasores, no agresivos ni traumáticos.
Habida cuenta de que las propuestas terapéuticas en Centro de Rehabilitación derivado por la obra social IOMA
sugeridas consistían en cirugías osteosíntesis y osteoplastia en ambos miembros consideradas correctoras de las
deficiencias en ambos pies sin tener en cuenta la edad, ni
el crecimiento óseo del menor” (ver fs. 135; la cursiva me
pertenece).
Por último, concluye que considerando el cuadro, evolución, progresión y pronóstico favorable al momento actual, se puede concluir que el tratamiento de rehabilitación
y fisioterapia ofrecido en el Centro de Rehabilitación de
La Habana es el de elección, pues justifica los logros obtenidos, siendo la terapia menos agresiva, no invasora, ni
invalidante, para un sujeto socialmente activo e independiente para la mayoría de las actividades de la vida diaria
(ver fs. 135).
Por su parte, la Asesora de Incapaces resalta que “entiendo que la sentencia dictada se ajusta a las circunstancias comprobadas de la causa, no debiendo olvidarse tampoco que, conforme la doctrina y jurisprudencia sentada, y
sin perjuicio de reiterar en lo pertinente lo vertido a fs. 176,
(...) amén de lo expresamente previsto en el art. 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (...) no debe soslayarse lo claramente dispuesto en su art. 4” (ver fs. 210).
La enfermedad congénita padecida, su edad, condición, la continuidad del tratamiento que evidencia ventajas
comparativas a las alternativas esgrimidas, la acreditada
obtención de resultados, la condición invalidante de las
ofrecidas y su sostenimiento pensando en el progreso de sí
y las opciones médicas futuras, la existencia de tecnología
y prácticas innovadoras denunciadas y sus resultados en
el caso de T., la maximización de su autonomía actual y
futura, el deber de resguardar el interés superior del niño
y la obligación de generar el mayor grado de autonomía
debido a su discapacidad (ponderando especialmente su
condición activa e independiente), son algunas de las razones que permiten demostrar el desacierto de la defensa
opuesta por el Fisco.
FONDO EDITORIAL
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Lo expuesto me permite concluir que existe acreditado
en autos, con suficiente entidad, el rigor científico que justifica la concesión del tratamiento pretendido.
Dicha circunstancia es la que me permite apartarme
de lo decidido in re “Funes Silvia Esther c/IOMA s/Medida Autosatisfactiva” (CCALP causa Nº 10336, res. del
30-03-10; ver en similar sentido CCALP causa Nº 13323
“Munitis Ana María y otros c/IOMA s/Pretensión Anulatoria”, sent. del 14-12-12, entre otras) y abastacer la exigencia que el Máximo Tribunal provincial considerase en
el punto para admitir el mismo (ver voto de la mayoría
de dicho Tribunal in re A-71002 “Funes Silvia Esther c/
IOMA s/Medida Autosatisfactiva - Recurso Extraordinario
de Inaplicabilidad de Ley”, sent. del 13-07-11), sin perjuicio del cúmulo de particularidades ya mencionadas que,
conformando el holding de este decisorio, permitirían por
sí mismas justificar igual solución (v. gr., sujetos y bienes
constitucional-convencionalmente preferentes, interseccionalidad, etc.).
En esa inteligencia, he de reconocer preeminencia a los
valores mayormente comprometidos, esto es, al derecho a
la salud, integridad psicofísica y bienestar de las personas
pertenecientes a colectivos vulnerables de protección calificada, circunstancia que se acentúa en el presente, por tratarse de un paciente que se encuentra en curso de tratamiento
por padecer una enfermedad genética autonómica recesiva
con afectación multisistémica, resultando su tratamiento de
por vida, que cuenta con indicación terapéutica del dispositivo y experticias que acreditan el rigor científico (Fallos
302:1284, arts. 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; 25 inc. 1º, de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art.
12 inc. 2º ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley Nº 23.313; conf. CCALP
causa Nº 11441 “Ruiz”, res. del 17-03-11, entre otras).
Huelga recordar que el derecho a la vida y salud y la
necesidad de arbitrar todos los medios necesarios para
procurar paliar la grave dolencia podrían poner en juego
su subsistencia, razón por la cual adquieren un grado de
supremacía respecto a cualquier defensa que pueda ensayarse (CCALP causas Nº 12776 “Fazio Marta Susana
c/Provincia de Buenos Aires s/Acción de Amparo”, sent.
del 14-06-12; Nº 11303 “Bogdanowicz Alejandro Jorge c/
EDICTOS
CIUDADANÍA
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 8, Secretaría Nº 16, sito
en Li­bertad 731, 7º piso de Capital
Federal, hace saber que RUIZ BALLON, DORIS nacida en Bellavista,
Callao, Perú el 06 de junio de 1957
con DNI: 94.711.737 peticionado
la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados
hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a
dicho pedido. Buenos Aires, 28 de
marzo de 2016. Silvina A. Bracamonte, sec.
I. 6-5-16. V. 9-5-16
5480
SUCESIONES
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil No. 19 cita y em-
plaza a por treinta días a herederos
y acreedores de JESÚS JOSÉ FERNÁNDEZ y de MARÍA DOLORES DIEGUEZ a fin de que hagan valer sus
derechos. Publíquese por tres días en
el diario El Derecho. Buenos Aires,
22 de diciembre de 2015. María Belén Puebla, sec.
I. 5-5-16. V. 9-5-16
5477
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de
ANTONIO DOMINGO VAZQUEZ y JOSEFA VERDURA a los efectos de hacer valer sus derechos por el término
de treinta días. Publíquese por tres
días en El Derecho. Buenos Aires, 19
de abril de 2016. María del Carmen
Boullón, sec.
I. 5-5-16. V. 9-5-16
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
5479
Buenos Aires, viernes 6 de mayo de 2016
Nº 13.951
AÑO LIV
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1
Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal
Redacción y Administración:
Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)
D i a r i o
d e
J u r i s p r u d e n c i a
Provincia de Buenos Aires s/Acción de Amparo”, sent. del
30-11-10, entre otras).
En ese sentido, cabe recordar que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de pronunciarse reconociendo que “El derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional... El derecho a
la vida, más que un derecho no enumerado en los términos
del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa
implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su
vez, el derecho de salud –especialmente cuando se trata de
enfermedades graves– esta íntimamente relacionado con
el primero y con el principio de autonomía personal...”
(CSJN, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, del dictamen del Procurador General al que la Corte remite, sent.
del 06/05/2006).
En efecto, en las presentes actuaciones debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos
en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “...el
derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
nacional” (“Fallos”, 302:1284; 310:112). También ha dicho
que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre
carácter instrumental” (“Fallos”, 316:479, 323:3229).
De igual modo, a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a
la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable
que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho
con acciones positivas” (“Fallos”, 321:1684, 323:3229).
A ello cabe sumar la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y regional en
materia de derechos humanos y la interpretación particular
y general que sus órganos realizan a través de los distintos
mecanismos de intervención (como responsables últimos
de la inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través
de disímiles precedentes (CSJN, “Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa ‘Carranza Latrubesse,
Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones
Exteriores - Provincia del Chubut’ y por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en
la causa C.594.XLIV ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/
Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del Chubut’”, sent. del 6/8/2013).
Así, innumerables son los instrumentos que, con ese cariz, ratifican la maximización de la protección reconocida
en el decisorio cuestionado (por caso, Observación Nº 5
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asociada a las personas con discapacidad; las Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina [año
2012] y sus recomendaciones, aprobadas por el Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Observaciones Nº 4, 5 y 7 del Comité de los Derechos del
Niño acerca de la salud y el desarrollo de los adolescentes,
las medidas generales de aplicación y la realización de los
derechos del niño en la primera infancia en el contexto de
la Convención de los Derechos del Niño, entre otros).
Por ello visualizo de parte de la demandada, una omisión
antijurídica que no queda enervada con los argumentos sostenidos, desatendiendo toda consideración de la suerte de
la dolencia del paciente, toda vez que las razones esgrimidas no resultan suficientes para enervar el deber primario
que tiene asignado el Estado como garante del sistema de
salud, por lo que, en las circunstancias que se presentan
en el caso, no puede más que calificarse a dicho comportamiento como lesivo al derecho a la vida, a la dignidad
y
D o c t r i n a
personal y al bienestar general, todos ellos de raigambre
constitucional-convencional (arts. 12 incs. 1º y 3º, 36 inc.
8º, Constitución Provincial y Preámbulo; 33, 42, 43, 75
inc. 22 y concs., Constitución Nacional; Leyes Nº 22.431 y
24.901 y 10.592, que establecen los sistemas de protección
integral de personas con discapacidad y de prestaciones
básicas de habilitación y rehabilitación integral a favor de
este colectivo; Ley Nº 26.061 de Protección Integral de las
Niñas, Niños y Adolescentes, la que tiene por objeto garantizar el ejercicio y el disfrute pleno, efectivo y permanente
de los derechos de estos sujetos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales
en los que la Nación sea parte tendientes a lograr el pleno
desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural
e imponiendo directrices concretas para la formulación de
políticas públicas en la materia, entre otras).
En consonancia con lo expuesto y en contraste con lo
postulado con el Fisco recurrente, ratifico la relectura de
los “costos” de elección del presente conflicto: si T. se
opera no podría volver a caminar. La documentación aportada y la pericia realizada justifican la necesidad del tratamiento y su rigor científico para que el niño pueda seguir
caminando, maximice su autonomía y calidad de vida, ya
que de operarse sus piernas como han aconsejado otros
profesionales (y el propio IOMA), quedaría inhabilitado
para volver a caminar, toda vez que sus músculos no están
inervados y perdería la poca movilidad que tiene.
Lo expuesto justifica una decisión favorable a la pretensión de la actora, de conformidad con las constancias de
la causa, atendiendo al estado desigualitario en el que se
encuentra el enfermo en relación con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente
su vulnerabilidad (conf. doc. CCALP causas Nº 125 “Casa
Cabrera”, sent. del 8-3-05; Nº 210 “Salomón”, sent. del
25-05-05; Nº 513 “Mazzina”, sent. del 13-10-05; Nº 1230
“Taboada”, sent. del 2-03-05; Nº 10.946, “Vélez”, sent. del
9-11-2010, entre otras).
De ese modo, la interseccionalidad fáctico-jurídica del
problema y su abordaje, su acreditación en autos, el deber
de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan y
garanticen la satisfacción de derechos en clave igualitaria
respecto de estos sujetos, la obligación de contar con una
asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos públicos que los garantice (arts. 5 inc. 4 y concs., Ley
Nº 26.061; 5, 6, 7, 14, 18 y concordantes de la Ley 13.298
y 4, 6, 7, 8 y concordantes de la Ley 10.592) y el deber en
concreto de aportar y acreditar razones que demuestren la
imposibilidad de la asunción económica ante la obligación
de asignar (de forma prioritaria) recursos presupuestarios,
demuestran la endeblez de las justificaciones de orden presupuestaria expuestas en el caso en concreto (arts. 1, 5, 14,
43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 11, 20, 36 inc. 8 y
concs., Const. Prov.).
En el contexto de las circunstancias fáctico-probatorias,
derechos y obligaciones jurídicas adoptadas y su valoración, la decisión que ha privilegiado resguardar y proteger
la protección de la vida, desarrollo y autonomía del niño
en condición de discapacidad resulta ajustada a la luz del
escrutinio de la hermenéutica constitucional-convencional
existente.
VI. En mérito de los argumentos vertidos, estimo que
corresponde rechazar el recurso de apelación deducido,
confirmando la sentencia impugnada en todo cuanto fuera
materia de agravios, con costas de la instancia a la vencida
(arts. 1, 16, 17, 17 bis, 25 y concs., Ley Nº 13.928 y modificatorias; 163, 384 y concs. C.P.C.C.).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, la Dra. Milanta adhiere
a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. Spacarotel, votando en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Discrepo con los votos precedentes.
Parto de la base que la composición del litigio muestra
elementos de discusión que la prueba valorada por el juez
de la causa no elucida en favor del reclamo de demanda.
e-mail: [email protected] • www.elderecho.com.ar
­COLUMNA LEGISLATIVA
Legislación Nacional
Resolución 152 de abril 26 de 2016 (MHyFP) - Derechos del Consumidor. Economía. Coeficiente
de Estabilización de Referencia. Metodología de
Cálculo. Índice de Precios del Consumidor (B.O.
28-4-16).
Resolución 153 de abril 26 de 2016 (MHyFP) - Derechos del Consumidor. Economía. Impuestos.
Prórroga de la Vigencia del Mecanismo de Retribución. Medidas destinadas a incentivar el Consumo Interno (B.O. 28-4-16).
Próximamente en nuestros boletines EDLA.
En efecto, de la pericial de fojas 133/135 no surge de
manera categórica la necesidad de cursar el tratamiento
ofrecido fuera del país, pues refiere a éste como de “elección” dejando a salvo una crítica a las variables ofrecidas
por el IOMA, pero que no abona con criterios científicos que demuestren lo insustituible de una terapia que la
actora ya habría iniciado y procurado su cobertura por
otros carriles, tal y como surge de su propia solicitud de
demanda.
Además, no escapa a mi valoración la exigencia de trámite de excepción para obtener la cobertura que ventila el
caso, circunstancia esta no controvertida como requisito
de la obra social y que supone un criterio de apreciación
sobre el que el afiliado debe construir su embate de razonabilidad.
Resiste a esa acreditación el perfil de una alternativa
terapéutica fuera del control de la autoridad sanitaria nacional y así de toda prestación médica obligatoria en el
país, que la coloca en un ámbito de inexigibilidad para sus
sistemas de cobertura de salud que siempre tributan a protocolos autorizados.
Ese conjunto de circunstancias ubica a la situación litigiosa en un escenario de debate que el amparo no resuelve, pues no acredita que la denegatoria de la obra social,
que da cuenta de las salvedades expuestas, pueda considerarse irrazonable y menos aún en violación manifiesta al
bloque de legalidad.
Ello así es bastante para admitir el recurso de apelación
del Fiscal de Estado, revocar la sentencia impugnada y
desestimar la acción de amparo deducida, pues no se demuestra la presencia de una conducta en notorio quiebre
de juridicidad, como lo exige la cláusula 20 inciso 2 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Para el accesorio en materia de costas, la posibilidad
cierta que frente al grave cuadro de salud del afiliado, los
actores hayan abastecido la acción judicial en la convicción de su derecho a demandar, autoriza a distribuirlas en
ambas instancias en el orden causado (conf. arts. 20 inc. 2
CPBA, 1, 2, 17, 25 y ccs. Ley 13.928, t. seg. ley 14.192,
68, 71, 274 y ccs. del CPCC).
Voto por la negativa.
Así me pronuncio.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento
en La Plata, dicta la siguiente sentencia:
Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el
Acuerdo que antecede, se rechaza el recurso de apelación
deducido y se confirma la sentencia impugnada en todo
cuanto fuera materia de agravios, con costas de la ins­
tancia a la vencida (arts. 1, 16, 17, 17 bis, 25 y concs., Ley
Nº 13.928 y modificatorias; 163, 384 y concs. C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley
8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. – Gustavo D. Spacarotel.
– Claudia A. M. Milanta. – Gustavo J. De Santis (Sec.:
Mónica M. Dragonetti).