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Iuris&lex
1 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
elEconomista
Revista mensual
11 de marzo de 2016 | Nº 139
Los magistrados del TS
ultiman el nuevo recurso
de casación | P52
El exhorto de investigación
penal avanza en
el Europarlamento | P66
Los especialistas
analizan la sentencia
del Tribunal Supremo
Plan de prevención de responsabilidad penal de
la persona jurídica: un escudo, sólo si se cumple |
La Inspección de
Hacienda se pone tareas
para este año | P26
P4
2 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
sumario
◆ Editorial
◆ En portada
◆ Informe
◆ Jurisprudencia
◆ Fiscal
◆ Esaú Alarcón
◆ Antonio Durán-Sindreu
◆ Francisco de la Torre
◆ Civil
◆ Ana Fdez.-Tresguerres
◆ Pedro B. Martín
◆ Concursal
◆ Mercantil
◆ Administrativo
3
4-19
20-21
22-25
26-38
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40-46
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70-75
73
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79-93
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98
◆ Fernando Acedo-Rico
◆ Laboral
◆ Manuel Fdez.-Lomana
◆ María del Mar Alarcón
◆ Penal
◆ Eduardo de Urbano
◆ Propiedad Intelectual
◆ Javier Puyol
◆ Derecho tecnológico
◆ A fondo
◆ Noticias
◆ DGRN
◆ DGT
◆ Agenda
3 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
editorial
Todos a la espera de una futura
sentencia que aclare más dudas
No existe ‘excusa absolutoria’, sino que quien quede liberado
de la responsabilidad penal será totalmente exonerado
H
a sido una pena que la primera sentencia que el
Tribunal Supremo ha fallado
sobre la responsabilidad penal de
las personas jurídicas se haya
visto referida a un grupo de
empresas dedicadas al tráfico de
drogas, que no habían desplegado planes de prevención, y que
utilizaban sociedades vacías de
actividad, creadas y empleadas
con el único fin de delinquir.
Y ha sido una pena que se
haya tratado de un caso tan
aplastantemente claro, tan sumamente delictivo, que ha impedido a los magistrados de la Sala de lo Penal
del Alto Tribunal entrar en situaciones que están muy generalizadas, pero
que generan dudas legislativas de profundo calado. Se hace necesario
esperar a futuras sentencias, que tal y como prevé la Fiscalía General del
CORBIS
Estado en su circular sobre la materia, no se espera que sean muy comunes, al menos entre las grandes empresas.
La naturaleza del delito ha hurtado la posibilidad de argumentar criterios
legislativos acerca de la necesidad de fomentar una cultura institucional
de respeto al Derecho. La división de los magistrados entre la mayoría, con un solo voto más, y quienes se han unido al voto discrepante, son una clara muestra de estas dificultades de interpretación en un asunto que implica a todas las empresas, tanto grandes, como medianas o pequeñas.
Sí han quedado muy claros algunos conceptos, como el de la ponderación judicial entre la
actividad ilegal y legal de la persona jurídica, que en la sentencia de marras sirve para salvar 100
puestos de trabajo, al evitarse la disolución de la sociedad, pero que la deja en una situación de
liquidación al establecer una multa de más de 750 millones de euros, que no es cualquier cosa.
También se constata de este texto jurídico, que no existe excusa absolutoria por la responsabilidad penal, sino que quien quede liberado de ella será totalmente exonerado, porque el delito
no habrá existido. Y este es un aspecto fundamental de esta sentencia, porque revaloriza el trabajo que los bufetes españoles ya están realizando para que cada persona jurídica, de gran o
mínimo tamaño, prevenga las situaciones que permitan o favorezcan el que sus directivos o personal autorizado pueda delinquir en su seno y con sus medios.
Ha quedado muy claro, que aunque no exista el riesgo cero, estos planes realizados a la medi-
Ha sido una pena que se haya tratado de un caso tan
aplastantemente claro, tan sumamente delictivo, que ha
impedido a los magistrados de la Sala de lo Penal del Alto
Tribunal entrar en situaciones muy generalizadas, pero que
generan dudas legislativas de profundo calado. Se hace
necesario esperar a futuras sentencias, que tal y como
prevé la Fiscalía General del Estado en su circular sobre la
materia, no se espera que sean muy comunes, al menos
entre grandes empresas. Han quedado claros algunos conceptos, como la ponderación judicial entre la actividad ilegal y legal de la persona jurídica, que en el fallo sirve para
salvar 100 puestos de trabajo, al evitarse la disolución.
Han quedado claros algunos conceptos, como la ponderación
judicial entre la actividad ilegal y legal de la persona jurídica
Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez
Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano
Jefe de Publicidad: Sergio de María
da de la persona jurídica, en ningún caso estandarizados, son un buen seguro para abordar las tareas habituales de la sociedad sin miedos internos. Cada sociedad tendrá que demostrar que existe una cultura de
lucha contra la comisión de delitos y no sólo que se
tiene un plan elaborado y guardado en un cajón.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es el de
la defensa de la persona jurídica. El legislador la ha
dejado en manos, en algunos casos, -como el que aborda la sentencia del Tribunal Supremo- en manos de las
mismas personas físicas que están imputadas por la
comisión de los mismos delitos que la sociedad. Esta
situación crea una indefensión para terceros, empleados e inversores, que deberá ser analizada a fondo.
Queda claro, que aunque no exista el riesgo cero, estos
planes realizados a la medida de la persona jurídica, en
ningún caso estandarizados, son un buen seguro para
abordar las tareas habituales de la sociedad sin miedos
internos. Cada sociedad tendrá que demostrar que existe
una cultura de lucha contra el delito y no sólo que se tiene
un plan elaborado y guardado en un cajón. Otro aspecto
importante es el de la defensa de la persona jurídica. El
legislador la ha dejado en manos, en algunos casos, -como
el que aborda la sentencia del Tribunal Supremo- en
manos de las mismas personas físicas que están imputadas por la comisión de los mismos delitos que la sociedad.
Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora
Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas
Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Pedro del Rosal e Ignacio Faes
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[En portada]
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Primera pena firme por delinquir la empresa
La sentencia multa con 775 millones de euros, disuelve dos sociedades y salva del cierre a una tercera por tener actividad real y 100 empleados
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS), en su primera sentencia
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de 29 de febrero de
20016, condena, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas
por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto en el tráfico de
más de 6.000 kilos de cocaína que viajaba escondida en maquinaria objeto de
importación y exportación entre España y Venezuela.
La Sala establece que el hecho de que la estructura y el cometido lícito de la persona jurídica, de la empresa, sean utilizados por la persona física integrante de la
misma para cometer el delito de la que es autora no significa obligadamente, así
como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la
misma tenga que ser disuelta.
Una novedad importante a tener en cuenta, es que la sentencia, de 29 de febrero de
2016, modifica la pena de una empresa, excluyendo la disolución de la misma, debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas, “que no tienen que sufrir
los graves perjuicios de dicha medida”, pero confirma que la sociedad debe pagar
una multa de 775 millones de euros.
Los magistrados critican la normativa que rige la responsabilidad jurídica de las
personas jurídicas, aunque lo descarta en el caso en litigio, en que en situaciones
futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por
esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del
derecho de defensa de la empresa.
Todas las empresas, grandes o pequeñas, están afectadas por esta normativa.
Las penas aplicables, que tienen todas la consideración de graves van desde una
multa por cuotas o proporcional al valor del delito hasta disolución de la persona jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita; suspensión de sus
actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; prohibición
de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva.
Posibilidad de indefensión
persona jurídica de acuerdo con los preceptos ya citados, esencialmente el 66 bis del Código Penal (CP),
tiene así mismo su reflejo en el hecho de la absoluta
inutilidad de la repetición de las actuaciones para
dotarla de una defensa adecuada, máxime si entendiéramos que nuestro Legislador equipara el enjuiciamiento de esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real
más allá que la finalidad de su utilización para la comisión del delito, con aquellas otras con existencia real y,
por ende, para las que la disolución sí que supone un
castigo con contenido efectivo.
En esta sentencia, de la que es ponente el magistrado Maza Martín, pide a jueces y tribunales que traten de evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de defensa de la persona jurídica. Y sugiere al
legislador que “remedie normativamente” este tipo de
situaciones.
Requisitos para que haya delito
EE
La posibilidad de indefensión inicial que supondría el que la representación en juicio de la persona jurídica la hubiera ostentado una persona física también acusada y posteriormente condenada como autora del delito originario, a lo que se añadiría la irregularidad consistente en la
simultánea asunción de la defensa de la persona física y la jurídica por el mismo abogado, no
resulta aplicable en las sociedades pantalla, carentes de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.
Considera la sentencia que mantener la imposición de la pena de disolución de semejante
Como presupuesto inicial, dice que debe constatarse
la comisión de delito por una persona física integrante
de la persona jurídica, que en este caso ejercían como
administradores de hecho o de derecho de la misma.
Además, se requiere que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia
y control para evitar la comisión de delitos, lo que se
llama en el argot jurídico planes de compliance.
“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física
en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al
derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en
alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y
subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”, dice
la sentencia.
La resolución diferencia entre empresa con actividad real y las que califica como sociedades
pantalla, carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de
hechos delictivos. Éstas, han considerarse al margen del régimen de responsabilidad penal del
[CONTINÚA]
5 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[En portada]
Se requiere que las empresas hayan incumplido su obligación
de establecer medidas de vigilancia para evitar los delitos
El término ‘provecho’ se refiere a cualquier clase de ventaja,
incluso de expectativa o mejora de posición ante competidores
Las penas tienen todas la consideración de graves y van desde
una multa por cuotas hasta la disolución de la sociedad
El voto particular dice que no procede constituir a las personas
jurídicas en un modelo privilegiado de excepción probatoria
artículo 31 bis del CP, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener
las penas de disolución y multa impuestas.
El hecho de que la estructura y el cometido lícito de la persona jurídica sean utilizados por la
persona física integrante de la misma para cometer el delito de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la
misma tenga que ser disuelta. En el caso de una sociedad pantalla en la que está ausente uno
de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad
penal de la persona jurídica como es que el delito cometido por la persona física reporte alguna
clase de provecho para la entidad. Considera el Supremo, que se trata de un extremo que, sin
duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora
el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates.
Por ello considera que desde ahora que ese término de provecho (o beneficio) hace alusión a
cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la
mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera
subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o
subordinado jerárquico, se comete.
Dicen los magistrados que cuando, como en el caso en litigio, las ganancias cuantiosas que
obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es que favorezcan la subsistencia de la
entidad sino que justificarían su propia existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa pantalla constituida con el designio de servir de instrumento para la comisión del delito como
su única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido requisito sin posible réplica.
se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años”. Mecanismo que, así mismo, viene
contemplado en el inciso el 5 artículo 53.5 del CP para aquellos supuestos en los que se produzca el impago de la multa, en el plazo señalado, por la persona jurídica a ella condenada.
Necesidad de motivación
La sentencia determina que para llegar a la disolución es preciso que el tribunal requiera, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su
actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto
a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.
Para la imposición de la pena de disolución se requiere que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, añadiendo el precepto que “se entenderá
que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea
menos relevante que su actividad ilegal, según se regula en el artículo 66 bis b) del CP. Por ello,
considera que la sentencia recurrida, de la Audiencia Nacional, en este caso carece de motivación en orden a valorar la procedencia de esta sanción, a la vista del que no se hace alusión alguna a este aspecto. Por ello, dictamina que debe procederse a la exclusión de dicha pena de disolución de la persona jurídica, dejando subsistente tan sólo la pena de multa correctamente
impuesta en el mínimo legalmente posible.
En otras ocasiones semejantes, no en ésta en la que no se formuló por la acusación pretensión alguna al respecto, se podría considerar también la oportunidad de aplicar la pena de intervención judicial de la persona jurídica que, según el artículo 33.7g) del CP tiene como principal
finalidad “salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que
Voto discrepante
La sentencia cuenta con el voto particular concurrente
de siete de los 15 magistrados del Pleno, que comparte el fallo de la resolución pero discrepa de parte de la
doctrina que recoge. Así, considera que, en el caso de
las personas jurídicas, altera las reglas probatorias
aplicables con carácter general para la apreciación de
circunstancias eximentes, estableciendo que las acuLa sentencia del Tribunal Supremo da la razón a la Circular
saciones acrediten el hecho negativo de la no concu1/2016 de la Fiscalía General del Estado en muchos
aspectos, pero no obstante, partiendo de un planteamiento
rrencia de instrumentos eficaces para la prevención de
delitos . constituye una regla general probatoria, consodiferente acerca de esa tipicidad, ese texto considera que
la eximente habría de situarse más bien en las proximidalidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que
des de una ’excusa absolutoria’ vinculada a la punibilidad,
excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas
afirmación que el magistrado Maza Martín considera discutible, ya que una ‘excusa absolutoria’ parte, por su procomo el hecho delictivo.
pia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la
Consideran los magistrados que no procede constiresponsabilidad, cuya punición se excluye. A su juicio, la
tuir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado
de excepción en materia probatoria, imponiendo a la
presencia de mecanismos adecuados de control supone la
acusación la acreditación de hechos negativos -la
inexistencia misma de la infracción. Circunstancia que lo
que persigue no es otra cosa que posibilitar la pronta exoausencia de instrumentos adecuados y eficaces de
neración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en
prevención del delito-, sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base
evitación de mayores daños reputacionales para la entidad,
pero que “no debe confundirse con el núcleo básico de la
racional para que pueda ser constatada la disposición
responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación
de estos instrumentos. Y, en todo caso, sobre la base
por ello habrá de corresponder a la acusación, en caso de
de lo alegado y aportado por la empresa, deberá pracno tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la bústicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia, o no, de los elementos integradores de las cirqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de
cunstancias de exención de responsabilidad prevenisu acreditación como tal eximente”.
das en los párrafos segundo o cuarto del artículo
31bis, en el bien entendido de que si no se acredita la
existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.
Desde la reforma la reforma del CP de 2010 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que implica que ésta pueda ser responsable penalmente si cualquiera de sus
empleados comete un delito, debiendo responder por ello. Sin embargo, son muchos los negocios que aún no cuentan con una estrategia en este sentido ni con un compliance officer, encargado de la prevención.
La ‘excusa absolutoria’ queda
descartada, al no haber delito
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[En portada]
Primer fallo del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas
Los expertos desmenuzan la sentencia
Una veintena de abogados analiza las virtudes y carencias de una sentencia que no ha podido entrar a examinar aspectos fundamentales
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os expertos en Derecho Penal consideran que la sentencia del Tribunal
Supremo, de 29 de febrero de 2016 -la primera que emite el Alto Tribunal
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas-, no resulta controvertida, aunque debido a las características de las empresas y al tipo
de delito -tráfico de drogas-, han quedado muchas dudas legales por responder y los propios magistrados han anunciado decisiones jurisprudenciales que habrá que adoptar en un futuro.
Un texto muy relevante
“Es una sentencia muy relevante, pues ofrece interpretaciones concretas
sobre determinadas cuestiones como la defensa o representación en
Sede Judicial de la persona jurídica. Sin embargo, al tratarse de un delito
contra la salud pública no se han podido concretar principios generales
aplicables de futuro, pues no va a ser este un delito de frecuente comisión
por empresas, como señala el voto particular emitido por varios magistrados”, comenta Beatriz Saura Alberdi, directora del departamento Penal y
Compliance de Legal y Económico.
Cuatro aspectos relevantes
Antonio Camacho, fiscal en excedencia y Counsel de Penal Económico de
Pérez-Llorca estima que a pesar de la complejidad técnica de la sentencia, resaltan cuatro aspectos relevantes: (i) la afirmación, como no podía
ser de otra manera, de que todas las garantías propias del proceso penal
son de total aplicación a las personas jurídicas; (ii) la sentencia discute la
tesis de la Fiscalía General del Estado (FGE) de que la existencia de una
política de prevención en la persona jurídica constituye una excusa absolutoria, para estimar que, de existir esa política, nos encontraríamos ante
la inexistencia misma de la infracción respecto de la persona jurídica; (iii)
excluye la aplicación de la pena de disolución respecto de una de las personas jurídicas, sobre la base de que teniendo más de cien trabajadores,
al aplicar dicha pena estos habrían de sufrir graves perjuicios no habiendo tenido ninguna relación con la comisión del delito; y (iv) finalmente, la
sentencia va acompañada de un voto particular, que discute la tesis de
que la acusación deba acreditar la inexistencia de una cultura de prevención de delitos en la persona jurídica para conseguir la condena de la
misma, estimando que debe ser la persona jurídica la que alegue y acredite la preexistencia de esa cultura de prevención.
Condena sin ‘provecho’ de la sociedad
“Llama la atención que exista condena en un supuesto en el que no se
produce provecho para la persona jurídica, dado que la actividad delictiva
Los expertos dan su opinión
“
“
“
“
“
“
No se han
podido concretar
principios generales
por la naturaleza
del delito”
B. Saura, Legal&Económico
Esta sentencia
discute la tesis
mantenida en
su circular por la
Fiscalía del Estado”
Antonio Camacho, Pérez-Llorca
El delito se
realiza con
los medios de
la sociedad, no
delinque ella”
Martín Bilbao, B. Barrilero
Es necesaria
la ponderación
del juez entre
la actividad legal y
la ilegal que realiza”
Óscar Morales, Uría Menéndez
La inexistencia
de delito puede
ser declarado en
la instrucción con
un sobreseimiento”
Mar de Pedraza, De Pedraza A.
La ausencia
de cultura de
respeto al Derecho
no puede ser nunca
una eximente”
Rodríguez-Sahagún, Ceca Magán
nada tiene que ver con la actividad empresarial de la persona jurídica, sino
que se lleva a cabo una utilización de sus medios para cometer un delito
contra la salud pública. Por otra parte, la Sentencia no se plantea la eficacia de mecanismos de prevención de delitos, dado que no existían en las
sociedades condenadas. Sin embargo, es muy significativo el hecho de que
la Sala se hace eco de la postura mantenida por la reciente Circular de la
Fiscalía General del Estado, 1/2016 STS, por la cual ha de examinarse la
“cultura ética empresarial” mantenida históricamente por la empresa, diferenciando esta de la de cada una de las personas físicas que la integran”,
dice Martín Bilbao Lorente, miembro del Equipo Directivo de la División
Penal del Bufete Barrilero y Asociados.
Actividad legal e ilegal
La sentencia se refiere a la ponderación legal que debe realizar el juez entre
la actividad legal o ilegal de la persona jurídica. Óscar Morales, socio de Uría
Menéndez, explica que el Código Penal “obliga a realizar un ejercicio de
ponderación entre la actividad lícita de la empresa y la actividad ilícita. Si la
empresa es una tapadera para la comisión de delitos, deberá disolverse; y
no procederá la disolución ni cuando se cometa un delito en su seno, ni
cuando ello suceda en ausencia total de modelos de prevención del delito”.
Inexistencia de la infracción
Mar de Pedraza, socia directora de De Pedraza Abogados, considera que la
sentencia suscita un interesantísimo debate de tipicidad en el que personalmente comparte el criterio de la mayoría del Pleno de la Sala Segunda:
“A nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que
supone es la inexistencia misma de la infracción. Así, el establecimiento y
correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes
integran la organización constituye el núcleo típico de la responsabilidad
penal de la persona jurídica. Y, de esa forma, es una evidencia que la prueba de su concurrencia corresponde a la acusación, así como que la ausencia de este elemento del tipo objetivo puede ser declarada en fase de instrucción mediante el oportuno sobreseimiento. Lo que, sin duda, tiene un
enorme impacto en la estrategia de la defensa”, señala la letrada.
La acusación debe acreditar la ausencia de cultura ética
Miguel Ángel Rodríguez- Sahagún, socio del Departamento Mercantil y M&A
de Ceca Magán, determina que la sentencia del Alto Tribunal se aparta de
las directrices establecidas en la Circular 1/2016 de la Fiscalía, pues
entiende que “la ausencia de una cultura de respeto al Derecho es un ele[CONTINÚA]
7 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
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La propia naturaleza del delito juzgado ha impedido que se
puedan aclarar muchas dudas que deja el Código Penal
Los magistrados del Alto Tribunal han anunciado en el texto
que tendrán que adoptar importantes decisiones en un futuro
mento integrador del núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica y no de una eximente, por lo que compete a la acusación
acreditar la ausencia de dicha cultura ética corporativa”.
Disolución de la sociedad
Gabriel Castro, socio del área Penal de Garrigues, indica que debe producirse alguno de los dos supuestos previstos en el artículo 66 bis, bien que
estemos ante un supuesto de multirreincidencia previsto en el artículo
66.5º del Código Penal o que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante
este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica
sea menos relevante que su actividad ilegal. El Supremo lo que dice es
que siendo una empresa con una actividad real, con más de 100 trabajadores y no concurriendo el supuesto de multirreincidencia, le reprocha a
la sentencia de instancia que no se haya hecho una adecuada ponderación entre la actividad legal desarrollada en su seno y la comisión del delito, por lo que, ante la ausencia de motivación en ese sentido, acuerda
dejar sin efecto la pena de disolución, dejando como única pena la de
multa. Esta no es una cuestión controvertida.
Eliminar el escarnio público
La sentencia advierte de la dificultad de la prueba del ejercicio del debido
control por parte de la compañía para evitar la condena, lo que debería llevar al legislador a definir con mayor detalle el contenido y alcance de los
modelos de cumplimiento penal, aunque sea en las leyes mercantiles, tal
y como sugiere la reciente Circular 1/2016 de la Fiscalía. Muy interesante, desde el punto de vista jurídico penal la discusión que evidencia el voto
particular concurrente, a tenor de la cual una mayoría considera el debido
control como elemento del tipo que permitirá a las empresas eludir el
escarnio público del proceso penal y salir de la investigación penal en fase
inicial de la instrucción si se acredita que la empresa cuenta con un modelo de cumplimiento válido, sin tener que esperar a la celebración del juicio
oral y la aplicación de la circunstancia eximente”, asegura Adrián Dupuy,
socio de Procesal de PwC Tax and Legal Services.
Falta de medidas preventivas
Apunta Íñigo Gómez, director general de Gobercom, que la ausencia de
medidas preventivas “no avocan a la disolución automática de la empresa,
pero cabe preguntarse si ante el perjuicio reputacional y las cuantiosas multas -más de 750 millones en el supuesto de la sentencia estudiada- no van
a significar de facto la desaparición de la propia empresa y su inviabilidad”.
Existen tres posturas divergentes: de una parte la doctrina
mayoritaria, la del voto particular y la de la Fiscalía General
La no disolución automática es la regla general y no la
excepción, pero habrá que esperar a que se aborde la cuestión
Los expertos dan su opinión
“
“
“
“
“
“
En la sentencia
de Instancia no
se ha hecho una
ponderación de
la actividad legal”
Gabriel Castro, Garrigues
El legislador
debería definir
con mayor detalle
los modelos de
cumplimiento”
Adrián Dupuy, PwC T&L S
La cuantía de la
multa y el coste
reputacional pueden
hacer desaparecer
la empresa”
Íñigo Gómez, Gobercom
Peligrosa
ambigüedad en
los téminos ‘eficacia’
y ‘control’ de las
medidas de control”
Rocío Gil, Olleros Abogados
No se valora
la posibilidad
de aplicar la pena
de intervención
judicial”
Eduardo Tornero, Kerner Legal
Se trata de evitar
las ventajas
indirectas del delito
para la sociedad
que delinque”
Angel Serret, BDO Abogados
El riesgo cero no existe
Estima Rocío Gil, directora del área de Compliance de Olleros Abogados,
que “si bien es inapelable la exigencia por el legislador, por Fiscalía y por el
TS de medidas de control eficaces e idóneas y, a pesar de la peligrosa ambigüedad de estos términos, esta eficacia no debe ser equiparada a riesgo
cero, o con consecuencia de evitación de la conducta. Así lo refleja ya el Alto
Tribunal con la matización “en lo posible”. A mi juicio, lo que deberá acreditar la persona jurídica para quedar exenta de responsabilidad es la existencia de concretos instrumentos de control que, por su naturaleza e implementación en la compañía, no sólo tendrían que haber sido suficientes
para evitar el resultado de haber sido respetados, sino que además evidencian un auténtico interés de la organización por gestionar los riesgos penales que le afectan”.
Intervención judicial
“El TS no ha podido valorar la posibilidad de la aplicación de la pena de
intervención judicial como sustitutiva de la disolución y, por ello, ha tenido
que excusarla, precisamente porque la acusación no formuló dicha pretensión. Pero la sentencia sí dice que para otras ocasiones semejantes se
podría considerar la oportunidad de aplicarla. Entiendo que tanto el
Supremo como el legislador tratan la pena de intervención judicial más
como un sustitutivo de otras penas y como remedio de salvaguarda de los
derechos de los trabajadores o de los acreedores de la empresa acusada
que como una pena propiamente dicha”, dice Eduardo Tornero, socio director de Kernel Legal.
‘Beneficio’ por ‘provecho’
Ángel Serret, director de Procesal en BDO Abogados entiende que “lo que
el legislador ha pretendido con la nueva redacción del artículo 31 bis, que
sustituye la expresión en su provecho por la del beneficio directo o indirecto, es aclarar las dudas que la anterior redacción suscitaba y ampliar los
beneficios que para la persona jurídica la acción delictiva pueda conllevar
a ventajas indirectas e incluso intangibles, tales como puedan ser los beneficios reputacionales o de mejora de posición competitiva”.
Un fallo que aún no sienta jurisprudencia
Luis Manuel García, socio de Derecho Corporativo y Cumplimiento
Normativo de Lupicinio Internacional Law Firm, matiza que “lo primero, es
necesario señalar que esta sentencia del Tribunal Supremo no sienta todavía una jurisprudencia definitiva, y además siete de los 15 magistrados no
la han apoyado, por lo que hay que tomar con cautela sus pronunciamien[CONTINÚA]
8 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[En portada]
Para ser condenado debe darse uno de estos dos supuestos:
multirreincidencia o uso instrumental para cometer el delito
El legislador debería definir con mayor detalle el contenido
y alcance de los modelos de cumplimiento penal
Los expertos dan su opinión
“
“
“
“
Hay que tomar
con cautela
el pronunciamento,
sin el apoyo de siete
de los magistrados”
Luis Miguel García, Lupicinio
Tendrá que
precisarse
la distinción entre
la falta de infracción
y la eximente”
Manuel Camas, Gaona Abogad.
No creo que
pueda hablarse
de un modelo
privilegiado en
materia probatoria”
Berta Aguinaga, Ontier
Se debe definir
en qué consiste
la cultura de respeto
al Derecho en el
seno de la empresa”
Bernardo del Rosal, Clifford Ch.
tos. Es claro que la no disolución automática es la regla y no la
excepción, porque así lo establece el propio código penal, pero
parece que habrá que esperar sentencias posteriores para que la
jurisprudencia se perfile en este aspecto”.
Cultura del respeto
Manuel Camas, presidente de Gaona Abogados, estima que “en la
propia sentencia hay tres planteamientos divergentes: el de la
mayoría de los magistrados, el del voto particular y el de la Fiscalía
General del Estado en su reciente circular 1/2016. Tendrá en el
futuro que precisar el TS la distinción entre la inexistencia de infracción basada en la cultura de respeto al Derecho y la eximente.
Desde luego parece necesario iniciar ese camino para no abocar a
las personas jurídicas a la indefensión”.
Derecho fundamental a la defensa
“No considero que pueda hablarse de un modelo privilegiado de
excepción en materia probatoria en la medida en que el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica es precisamente la ausencia del debido control o el defecto de organización
que posibilita la comisión del delito. Al igual que ocurre con la persona física, ha de ser la acusación quien pruebe la culpabilidad del
acusado, ya sea esta una persona física o jurídica, como es el caso,
siendo así que a esta le asiste, al igual que a la persona física, el
derecho fundamental a la defensa bajo la vigencia constante del
principio acusatorio”, afirma Berta Aguinaga, socia de Ontier en el
área de Penal Económico.
Sin elementos de prueba
Indica Bernardo del Rosal, catedrático de Derecho Penal y of counsel de Clifford Chance, que “tiene razón el voto particular al señalar que no hay elementos subjetivos adicionales del tipo que exijan a la acusación demostrar, en cada supuesto enjuiciado,
que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno
de la persona jurídica. Su exigencia no tiene amparo legal y conlleva unos graves niveles de incertidumbre, porque habría que definir en qué consiste y cuándo se logra esa cultura y cuándo no
existe, haciendo casi imposible la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas”.
Debate sobre la naturaleza y los elementos
“La sentencia no zanja el debate sobre la naturaleza y los elementos que configuran la responsabilidad de las empresas. Al contrario, lo abre al más alto nivel como pone de manifiesto el voto particular suscrito por siete de los 15 magistrados que componen la Sala. Sin duda, el aspecto más con-
El voto particular niega que un término jurídico indeterminado
como ‘cultura corporativa’ determine una imputación penal
La indefinición de en qué consiste y cuándo se logra la cultura
corporativa hace casi imposible exigir la responsabilidad penal
flictivo lo representa la relevancia que la sentencia mayoritaria otorga a la cultura de cumplimiento que se consagra como termómetro
para medir la responsabilidad penal de las empresas. Hasta tal
punto que su ausencia constituye el elemento nuclear del tipo y, por
tanto, debe ser acreditado en cada caso por la acusación para que
pueda prosperar su pretensión de condena. Y ahí surge la objeción
de los discrepantes. El debate está servido y promete más secuelas”, estima Ignacio Sánchez, counsel del Área de Litigios, Arbitraje
y Penal Económico de la oficina de Hogan Lovells en Madrid.
Se impone la cultura del cumplimiento
Nieves Briz, socia y responsable de Gobierno Corporativo y
Compliance de Jausas, razona que “la carga de la prueba es una
cuestión polémica, como demuestra el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo y la discrepancia de opiniones entre
esta resolución y la Fiscalía. Más allá de lo que pueda suceder en
un procedimiento penal, todas las partes coinciden en la necesidad de que exista una cultura de cumplimiento en el seno de las
organizaciones, y eso es lo que debe primar en la práctica”.
Sigue las tendencias internacionales
Los expertos dan su opinión
“
“
“
“
Esta sentencia
abre más el
debate, como pone
de manifiesto el
voto particular”
Ignacio Sánchez, Hogan Lovells
Más allá del
procedimiento
penal, hay acuerdo
de una necesidad
de cumplimiento”
Nieves Briz, Jausas
La sentencia
incide sobre los
modelos más allá
de la circular de
la Fiscalía General”
Alain Casanovas, KPMG Abogs.
“Aunque la Sentencia no fija jurisprudencia en materia de modeLa normativa
los de Compliance, al tratarse de un obiter dicta y ser además el
administrativa
primer pronunciamiento del Tribunal Supremo en esta materia, sí
tributaria
también
que marca una tendencia perfectamente definida. Así, tras la
afecta a este tipo
reciente circular 1/2016, que hizo énfasis en la importancia de
de responsabilidad”
modelos de Compliance para generar una adecuada cultura corAntonio Montero, CMS A&SL
porativa, la Sentencia incide sobre ello hasta el punto de considerar este aspecto como el verdaderamente esencial, siendo dichos
modelos un modo de plasmación de su existencia. Aunque este y
otros extremos han provocado el voto particular de algunos magistrados, opuestos a que un término jurídico indeterminado como cultura corporativa determine una imputación penal, lo cierto
es que sigue las tendencias que se observan a nivel internacional en esta materia”, según Alain
Casanovas Ysla, socio responsable de Compliance en KPMG Abogados.
No sólo afecta al Código penal
Finalmente, Antonio Montero, director del Departamento Tributario de CMS Albiñana & Suárez de
Lezo, afirma que “es preciso efectuar una revisión de los modelos de gestión implantados como
consecuencia de la modificación operada en el CP en 2010 para adecuar los mismos a los cambios operados en 2015, que afectan, no sólo a la norma penal sino también, y de forma especialmente intensa, a la norma administrativa tributaria”.
9 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[En portada]
La persona física tiene derecho a no declarar, ¿lo puede hacer
cuando actúa como representante de la empresa investigada?
Purificación Pujol, coautora de la Guía de prevención
Ni una sola empresa se libra de
la nueva responsabilidad penal
Se va a valorar mucho por los jueces, la detección
desde los propios órganos de gobierno de las sociedades
XAVIER GIL PECHARROMÁN
N
o hay ni una sola empresa que no deba tener un plan de prevención del delito. Todas ellas pueden ser protagonistas de una actuación que pueda traerles como consecuencia una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y esta responsabilidad abarca a todas las jurisdicciones,
Civil, Mercantil, Penal, Contencioso-Administrativa o, incluso, Laboral. Y lo más destacable es que
todo es nuevo, que no hay jurisprudencia que indique por dónde se debe andar.
“La pena de la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de febrero de 2015, que condena a tres
sociedades por responsabilidad penal de las personas jurídicas, no se haya obtenido con la unanimidad de los magistrados de la Sala, lo que hubiese podido sentar las bases de
aplicación de esta normativa, pero ha habido votos muy disidentes con el fallo que han generado una amplia controversia”, afirma Purificación Pujol Capilla, ex juez de primera
Instancia, socio del despacho de abogados MonteroAramburu y coautora de la ‘Guía para prevenir la responsabilidad penal de la empresa’, junto a Leandro Martínez
Puertas, titular del Juzgado Penal número 5 de Móstoles,
que ha publicado Thomson Reuters Aranzadi.
Señala Pujol que una vez que se vayan dictando más sentencias y se conozca el parecer del Tribunal Supremo en los
diversos aspectos de esta tipología, habrá más datos para
poder actuar. Ahora hay problemas de tipificidad, de conflicto
de intereses, estos últimos muy corrientes. ¿Qué ocurre con un
consejero delegado al que se descubre robando en beneficio
propio y de la empresa? La persona física tiene derecho a no
declarar. ¿Lo puede hacer cuando actúa como representante
de la empresa? Son muchos los conflictos que hay y que tendrán que aclararse sin duda alguna.
Análisis de cada empresa en concreto
E. SENRA
Un plan de compliance se debe iniciar analizando los riesgos
externos. Tal y como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo,
no nos vale un plan estándar. Es necesario analizar cada empresa en concreto. Ver si tiene ventas
en otros países. Si las hay, analizar qué ocurre en esos países. “No se puede obviar si una subcontrata con la que trabajamos está incurriendo en delitos flagrantes, como es el caso, por ejemplo, de
esas que hacen camisetas y en las que están trabajando niños”, remarca la autora. Si, por ejemplo,
se trata de una empresa farmacéutica, tendrá unos riesgos distintos que una empresa que fabrica
zapatos y que solamente vende en Alicante. En este último caso su mapa de riesgos de comisión
de delitos será menor, que la primera que trabaja en el ámbito mundial con los distintos Gobiernos.
“Hace ya años, el diputado del PP, ya fallecido, Rogelio Baón, me hablaba de la necesidad de
organizar en el interior de los partidos una especie de departamento de asuntos internos, como
en las películas. Alguien que olfateara y que descubriese dónde está la fuente de la comisión del
delito. Si de repente, una persona que está ganando 100.000 euros al año se compra un avión,
habrá que investigar qué es lo que está ocurriendo.
Señala Pujol que resulta que todo el mundo sabía que se estaban cometiendo actuaciones ilícitas, pero en su momento no se denunciaron. Lo que ocurre es que debería haber mucha más
protección para las personas que denuncian, porque hay personas que han denunciado y lo
están pasando fatal y que han perdido hasta su puesto de trabajo. Y es la propia empresa la que
tiene que detectar si quiere beneficiarse de la atenuación o
incluso exención de la comisión de un delito. Una empresa que
descubre a gente robando, debe despedirlos y poner en manos
de la policía, la fiscalía y los jueces el asunto. Se va a valorar
mucho por los jueces, la detección desde los propios órganos
de gobierno de las sociedades. Los planes de compliance y los
mapas de riesgo deben revisarse constantemente.
Adquirir la cultura desde el nacimiento
La socio de Montero- Aramburu insiste en que es preciso adquirir la cultura de cumplimiento del Derecho desde antes de
nacer. Una cultura de “yo no puedo engañar al otro, no puedo
abusar del cargo que ostento, no debo cobrar una comisión por
una función que entra en las competencias de mi trabajo”. Y
reconoce que es muy difícil erradicar la corrupción entre particulares. En los juzgados hay denuncias constantes en ese
terreno. Conseguir que la propia esencia del ser humano les
impida delinquir es muy difícil. En los últimos años hemos vivido la filosofía contraria, el más listo es el que más engaña o el
que más dinero oculta.
El lograr que una persona deje de delinquir a base de sanciones reconoce que resulta muy complicado. Hay que lograrlo
a base de cultura del compliance, que va mucho más allá que
el simple cumplimiento de la Ley. Los países más corruptos son
países pobres, países en los que no hay seguridad jurídica. Yo
creo que la corrupción es contraria al progreso. Si todos asumiéramos la cultura de “voy a dar
parte” cuando te han hecho una propuesta para delinquir, no harían falta tantas leyes, ni sanciones, ni protocolos. Y concluye, afirmando que hay una frase de Sócrates que refleja muy bien la
situación que vivimos: “Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres.
La idea de escribir este libro surgió del miedo y el despiste que muchos empresarios tienen en
la actualidad, que saben que son personas que deben someterse a la prevención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por eso, ambos coautores se decidieron a elaborar una
guía con unas directrices en las que poderse apoyar, fundamentalmente enfocado a la mediana
y a la pequeña empresa. Las grandes ya cuentan con sus propios departamentos y sus asesores
externos. Cualquier persona que lo lea puede elaborar su propio plan de compliance.
10 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
¿Empresas no éticas para
ser responsables penales?
Que casi la mitad de la Sala formule voto discrepante es
inusual y da cuenta de lo complejísimo del tema
Es a quien la alega a quien compete la prueba de la existencia
del programa para eximir de responsabilidad a la empresa
POR BERNARDO DEL ROSAL Catedrático de Derecho Penal y ‘of counsel’ de Clifford Chance
E
n fechas muy recientes se ha hecho pública la
Sentencia nº 154/2016, de 29 de febrero, de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo -en adelante STS-, en la que,
por primera vez, se abordan algunos de los problemas interpretativos que plantea la regulación, en nuestro CP, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La STS tiene algunas peculiaridades que merece la pena
resaltar. La primera, que nace con casi la mitad de la Sala
-siete de 15 magistrados- formulando un voto discrepante,
situación que, en lo que se me alcanza, es enormemente inusual y da cuenta de lo complejísimo del tema.
La segunda, que ha venido a ver la luz poco más de un
mes después de que lo hiciera la Circular núm. 1/2016, de la
Fiscalía General del Estado, lo que permite comprobar discrepancias sustanciales entre el criterio de la Fiscalía y el de la
Sala de lo Penal en aspectos relevantes y trascendentes. Uno de ellos -aunque no es el único que
merecería una reflexión- es el que, precisamente, se va a intentar abordar en este breve comentario.
En efecto, la STS analiza, a la luz de los fundamentos de la responsabilidad penal de las empresas, cuáles han de ser los requisitos típicos exigibles para que nazca dicha responsabilidad.
Según la STS (FJ 8º), la responsabilidad penal de la persona jurídica exige no sólo la constatación de
la comisión de un delito por parte de la persona física integrante de la organización sino, igualmente,
la constancia de la inexistencia “de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en
lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”, de modo que
se pueda decir que “el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o
facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la
actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que
la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control
del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por estos de los delitos”.
Así las cosas, “la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos
necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de
tales controles”, pues, “no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo
esencial para la prosperidad de su pretensión”.
El origen de esta interpretación se basa en la convicción de que la responsabilidad penal de la
persona jurídica se articula sobre el llamado modelo de la responsabilidad por hecho propio, de
modo que la responsabilidad penal de la corporación nace cuando se puede determinar que, producido un daño o perjuicio, esta ha fallado a la hora de establecer sistemas y mecanismos de evitación de riegos criminales, o cuando la supervisión y vigilancia de aquellos a los que ha puesto en
situación de cometer un delito o de causar daño es inadecuada, o cuando el ethos de la corporación o su cultura tolera o incentiva la causación de delitos.
En fechas muy recientes se ha hecho pública la
Sentencia nº 154/2016 del Tribunal Supremo, en la
que, por primera vez, se abordan algunos de los problemas interpretativos que plantea la regulación, en nuestro CP, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La STS tiene algunas peculiaridades que merece
la pena resaltar. La primera, que nace con casi la mitad
de la Sala -siete de 15 magistrados- formulando un
voto discrepante, situación que, en lo que se me alcanza, es enormemente inusual. La segunda, las discrepancias sustanciales entre el criterio de la Fiscalía y el
de la Sala en aspectos relevantes y trascendentes.
Por el contrario, la Fiscalía entiende que
el modelo de responsabilidad de nuestro
CP es el de atribución o transferencia, que
presupone la comisión de un hecho delictivo por parte de una persona física integrada en el seno de la persona jurídica -directivo o dependiente-, de tal forma que la responsabilidad por ese hecho delictivo se
transfiere a la persona jurídica, en la medida en que se considera que los actos de
las personas físicas, en virtud de la relación funcional existente entre estos y aquélla, son, también, de esta última.
EFE
Al margen de cuál sea el criterio que se
pueda tener sobre el fundamento de la
responsabilidad penal de las personas
jurídicas, tiene razón el Voto Particular
cuando señala que, sin necesidad de cuestionar que la razón última de la creación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentre en la necesidad de que estas hagan prevención penal, a través de medidas eficaces de supervisión y control, lo cierto es que “los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o elementos del tipo
objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria, vienen expresamente definidos por el
Legislador en los párrafos a) y b) del párrafo 1º del art 31 bis CP, y estos son los que deben ser
probados por la acusación, y expresamente reflejados en el relato fáctico de la sentencia, para
permitir la subsunción jurídica adecuada”.
No es que las personas jurídicas sean penalmente responsables de forma objetiva de los delitos cometidos por sus
directivos o empleados; son responsables porque son culpaLa culpabilidad de las personas jurídicas la deduce el
bles, pero esta culpabilidad la deduce el CP del hecho de permitir que sus representantes o empleados cometan un acto
CP del hecho de permitir que sus representantes o
delictivo, en nombre y por cuenta y en su beneficio, y está
empleados cometan un acto delictivo, en nombre y por
cuenta y en su beneficio, y está fundamentada en una
fundamentada en una culpa in eligendo y en la culpa in vigiculpa ‘in eligendo’ y en la culpa ‘in vigilando’, o incluso,
lando, o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa in
en la culpa ‘in constituendo’ y la culpa ‘in instruendo’.
constituendo y la culpa in instruendo.
Así las cosas, es a quien la alega a quien compete la
Así las cosas, es a quien la alega a quien compete la prueba de la existencia del programa de prevención para eximir
prueba de la existencia del programa de prevención
para eximir de responsabilidad a la empresa. En conde responsabilidad penal a la empresa.
En conclusión, la complejidad del tema y las divergencias
clusión, la complejidad del tema y las divergencias de
criterio garantizan que la jurisprudencia está aún muy
de criterio evidenciadas entre magistrados firmantes y dislejos de haber dicho su última palabra.
crepantes y la Fiscalía, garantizan que la jurisprudencia está
aún muy lejos de haber dicho su última palabra.
11 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Disolución e inimputabilidad
de la persona jurídica
Serán inimputables las sociedades sin ninguna clase de
actividad legal o que, de tenerla, sea residual o aparente
Sería interesante que se introdujera un término específico que
defina exclusivamente a las empresas inimputables
POR BEATRIZ SAURA Abogada y directora del Área Penal de Legal y Económico
L
a reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº
154/2016, de 29/02/2016, ha generado grandes expectativas en los foros de debate en materia de
prevención de delito en la persona jurídica, ansiosos
de conocer los criterios interpretativos de la Sala
Segunda en cuanto se refiere a la aplicación de la
escueta regulación que el Código Penal nos ofrece
para desarrollar correctamente la prevención penal
en las empresas.
Sin embargo, el debate ha quedado algo mermado
al tratar el recurso de hechos relativos a personas
jurídicas condenadas por haber sido utilizadas como
un instrumento del tráfico internacional de drogas y
no ser por tanto representativas de lo que es una
organización empresarial común, en la que la comisión del ilícito penal, de producirse, será un hecho
localizado -sin perjuicio de que pudiera implicar a
varias personas físicas, o tener una cierta duración temporal-.
Como son muchas las cuestiones que se analizan en la sentencia, a continuación voy a referirme en concreto a las penas restrictivas de derechos acordadas para las tres personas jurídicas recurrentes, cuyos diferentes modelos de actividad en cuanto a su proporción de actividad lícita e ilícita y su nacionalidad, dan lugar a que la sentencia ofrezca diferentes respuestas a alegaciones similares hechas por la defensa de unas y otras.
El análisis de las circunstancias concurrentes en relación con la primera de las empresas
recurrentes lleva a la Sala a casar y anular en parte la resolución condenatoria, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de una de las mercantiles y acordando
que debe procederse a la exclusión de la pena de disolución de la persona jurídica, dejando
sólo subsistente la pena de multa.
Y se adopta esta decisión al considerar que es necesario motivar adecuadamente el criterio de
ponderación entre la relevancia de la actividad legal de la persona jurídica y el delito cometido
en su seno, a fin de hallar una respuesta que resulte proporcional a la gravedad de los hechos y
a los efectos que la pena pueda producir a terceros afectados, atendiendo a los específicos criterios que determina el artículo 66 bis del Código Penal y siguiendo las tesis recogidas en tal
sentido en la anterior sentencia sobre persona jurídica delincuente, dictada por el Tribunal
Supremo, con fecha 2/09/2015.
Se sugiere finalmente en la resolución objeto del presente comentario, y para ocasiones
similares que puedan producirse de futuro, que se valore la oportunidad de aplicación en
estos casos la pena de intervención judicial de la persona jurídica, cuya finalidad principal,
según establece el art. 33.7 g) del Código Penal, es la salvaguarda de los derechos de los trabajadores o los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de
cuatro años.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2016
ha generado grandes expectativas en los foros de debate
en materia de prevención de delito en la persona jurídica,
ansiosos de conocer los criterios interpretativos de la
Sala Segunda en cuanto se refiere a la aplicación de la
escueta regulación que el Código Penal nos ofrece para
desarrollar correctamente la prevención penal en las
empresas. Sin embargo, el debate ha quedado algo mermado al tratar el recurso de hechos relativos a personas
jurídicas condenadas por haber sido utilizadas como un
instrumento del tráfico internacional de drogas y no ser
por tanto representativas de lo que es una organización
empresarial común, en la que la comisión del ilícito
penal, de producirse, será un hecho localizado.
Respecto de la segunda de las mercantiles recurrentes, al considerarse que se trata de una
empresa “instrumental” o “pantalla”, carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada
únicamente para la comisión de hechos delictivos, se entiende adecuado mantener la pena
de disolución impuesta, señalándose incluso que pudiera haberse adoptado en su día directamente su disolución en aplicación del artículo 129 del Código Penal, en virtud de la consideración de la existencia de tres tipos de personas jurídicas; las que operan con normalidad
en el mercado y las que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, aunque que
cuenten con un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad.
Ambos tipos de empresas serían imputables, a diferencia de la tercera categoría, a la que
pertenecen aquellas sociedades sin ninguna clase de actividad legal, o que de tenerla sea
meramente residual o aparente para los propósitos delictivos y que se considera inimputable.
En este mismo sentido se manifiesta la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado,
que analiza la responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma introducida por la
LO 1/2015, al diferenciar también estas tres categorías de persona jurídica, citando además
en su texto el Auto de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014, constituido por aquellas
empresas cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir, que lo sean totalmente,
sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea sólo meramente residual y aparente para
los propios propósitos delictivos”.
Finalmente, y en relación con la tercera de las personas jurídicas a las que se refiere la sentencia, al ser esta extranjera en la resolución dictada por la Audiencia Nacional no se acordaba su disolución, por no ser una medida que en este caso corresponda adoptar a nuestros
Tribunales, resolviendose en el recurso que en este caso la pena consistente en la suspensión
de actividades en nuestro país debía ser confirmada.
Para concluir, hemos de señalar que en el Código
Penal no se establece este supuesto de inimputabilidad de una determinada categoría de persona jurídica y por tanto se trataría de una figura de creación
En el Código Penal no se establece este supuesto de
jurisprudencial.
inimputabilidad de una determinada categoría de persoY sin embargo, por otra parte el artículo 66 bis 2ª
na jurídica y por tanto se trataría de una figura de creab) concreta el concepto de persona jurídica instrución jurisprudencial. Sin embargo, el art. 66 bis 2ª b)
concreta el concepto de persona jurídica instrumental, al
mental, al señalar que “Se entenderá que se está
señalar que “Se entenderá que se está ante este último
ante este último supuesto siempre que la actividad
supuesto siempre que la actividad legal de la persona
legal de la persona jurídica sea menos relevante que
su actividad ilegal”; de consolidarse dicha interpretajurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”; de
consolidarse dicha interpretación jurisprudencial sería
ción jurisprudencial sería interesante que se introdujera término específico que defina exclusivamente a
interesante que se introdujera término que defina excluestas empresas inimputables por carecer de activisivamente a estas empresas inimputables por carecer de
actividad legal o ser residual, reservándose el término
dad legal o serlo meramente residual, reservándose
el término instrumental, únicamente para aquellas
‘instrumental’, únicamente, para aquellas personas jurípersonas jurídicas cuya imputabilidad no se discute y
dicas cuya imputabilidad no se discute.
a las que se refiere el citado artículo.
12 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
El TS dilucida la responsabilidad
penal de las empresas
El Supremo se distancia de la Circular al considerar que
la eximente no es una excusa absolutoria
En futuros fallos sabremos la opinión sobre el contenido y
alcance de los programas, y la figura del oficial de cumplimiento
POR BENJAMÍN J. PRIETO Socio de Olleros Abogados y profesor de Derecho Penal
L
a actual regulación de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas genera muchas dudas,
tanto en los operadores jurídicos, como en los justiciables.
Dicha responsabilidad se encuentra establecida en
el artículo 31 bis del Código Penal, en el que se detalla en qué casos serán penalmente responsables las
personas jurídicas, así como las formas en que podrán
quedar exentas de tal responsabilidad si adoptan y
ejecutan adecuadamente modelos de organización y
gestión, mayoritariamente denominados Compliance
Penal.
Pero el precepto no deja claros algunos aspectos y
pasa de puntillas sobre otros, lo que sin duda obligará
al legislador a retomar esta nueva figura jurídica, sobre
todo en lo relativo al Compliance Penal -por cierto, calcado del modelo italiano y, por tanto, con
sus mismos defectos y lagunas-, que deberá desarrollar y pormenorizar, aunque sea a través de
legislación extrapenal.
Ante tal tesitura, y hasta que llegue mejor desarrollo legislativo, los operadores jurídicos se
están esforzando por cubrir los huecos que ha dejado el legislador y tanto la Fiscalía General
del Estado como el Tribunal Supremo han utilizado las herramientas de que disponen para dar
un poco de luz a tantas zonas de sombra.
La Fiscalía General del Estado lo ha hecho mediante la Circular 1/2016 de fecha 22 de enero
y el Tribunal Supremo mediante su reciente sentencia nº 154/2016 de fecha 29 de febrero, y
hay varios aspectos en los que no coinciden, reavivando la incertidumbre que se empieza a instalar en la materia.
La Circular de la Fiscalía equipara la eximente a una excusa absolutoria y desarrolla el contenido
y alcance de los programas de ‘Compliance’ apuntando los elementos que deberán valorarse para
poder reputar los mismos como eficaces -y por tanto merecedores del premio de la eximente-,
destacando entre ellos los siguientes: 1) que se identifiquen las actividades en cuyo ámbito se
pueden cometer los delitos -el conocido como mapa de riesgos-; 2) que el programa conste por
escrito; 3) que se establezcan los controles -protocolos o procedimientos- para prevenir las conductas delictivas, de manera que se garantice un alto estándar ético, presuponiendo la existencia de un código de conducta; 4) que se dote al programa de los recursos financieros adecuados;
5) que establezca un sistema disciplinario para sancionar el incumplimiento del programa de
‘Compliance’; y, 6) que se realice una verificación periódica de dicho programa.
También analiza la Circular la figura del oficial de cumplimiento -o Compliance Officer- y concluye que lo más recomendable es que este órgano sea interno, participe en la elaboración del
programa y no sea administrador de la empresa.
Por último, en lo que aquí interesa, la Circular entiende que quien debe probar en el procedimiento penal que el programa de cumplimiento es eficaz, y por tanto quien soporta la carga de
La actual regulación de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas genera muchas dudas, tanto en los
operadores jurídicos, como en los justiciables. Dicha responsabilidad se encuentra establecida en el artículo 31
bis del CP, en el que se detalla en qué casos serán penalmente responsables las personas jurídicas, así como las
formas en que podrán quedar exentas de tal responsabilidad si adoptan y ejecutan adecuadamente modelos de
organización y gestión, denominados ‘Compliance Penal’.
Pero el precepto no deja claros algunos aspectos y pasa
de puntillas sobre otros, lo que sin duda obligará al legislador a retomar esta nueva figura jurídica.
la prueba, es la persona jurídica investigada, limitándose la acusación a probar que la comisión
del delito se ha producido por el ineficiente control de la empresa.
Y cuando parecía que se había definido el alcance y consecuencias de la responsabilidad de
las personas jurídicas llega nuestro más alto tribunal y dicta sentencia por el Pleno de la Sala
que discrepa en alguna de las conclusiones más trascendentes de la citada Circular.
Aunque antes de explicar los desacuerdos entre la Circular y la sentencia del Tribunal
Supremo se ha de advertir que dicha sentencia tiene a su vez sus propios desacuerdos internos, dado que el Pleno está constituido por 15 magistrados, y la repetida sentencia tiene el voto
mayoritario de ocho de los 15, pero el voto particular -aunque concurrente- de los otros siete.
Esta composición hace prever posibles cambios de postura en el futuro, con una línea jurisprudencial que sólo cabe calificar de provisional -como reconoce el voto particular- y que podrá
divergir según se vaya componiendo la Sala en futuras sentencias.
Empieza el TS distanciándose de la Circular al considerar que la eximente no es una excusa
absolutoria, sino que forma parte del tipo objetivo, de forma que un adecuado Compliance
Penal supone la inexistencia misma de la infracción penal.
Otro de los aspectos más interesantes que contiene la sentencia es el relativo a quién debe
representar a la persona jurídica en el seno del proceso penal, señalando que no parece lo más
recomendable que fuera quien a su vez es objeto de acusación como persona física, incluso
apuntando que esta situación podría dar lugar a estimar un hipotético recurso de casación que
se basara en esta alegación y con ello obligar a repetir el juicio oral -o incluso toda la instrucción- por haberse conculcado el derecho de defensa de la persona jurídica, y recomendando
como posible solución a este problema que quien ejerciera esa defensa fuera el propio
Compliance Officer.
También discrepa la sentencia de la Circular en quién debe soportar la carga de la prueba,
pues entiende el Tribunal Supremo que, como no estamos en un régimen penal de responsabilidad objetiva, será la acusación quien deba probar
que la persona jurídica carecía de instrumentos adecuados y eficaces para prevenir el delito -aunque en el
Discrepa la sentencia de la Circular en quién debe soporvoto particular los siete Magistrados discrepantes se
tar la carga de la prueba, pues entiende el TS que, como
alinean con los postulados de la Circular y entienden
no estamos en un régimen penal de responsabilidad objelo contrario, porque si no se alterarían las reglas protiva, será la acusación quien deba probar que la persona
batorias generales de las circunstancias eximentes-.
jurídica carecía de instrumentos adecuados y eficaces de
Terminamos indicando que la sentencia no ha lleprevención. La sentencia no ha llegado a manifestarse
gado a manifestarse sobre dos extremos antes apunsobre dos extremos antes apuntados que sí fueron objeto
tados que sí fueron objeto de análisis de la Circular, el
de análisis de la Circular, el contenido y alcance de los
contenido y alcance de los programas de Compliance
programas de ‘Compliance’ y la figura del oficial de cumy la figura del oficial de cumplimiento, por lo que tenplimiento, por lo que hay que esperar a futuros pronunciadremos que esperar a futuros pronunciamientos del
mientos del TS para conocer lo que opina de estos eleTribunal Supremo sobre la materia para conocer lo
mentos de la responsabilidad de las personas jurídicas.
que opina de tan importantes elementos de la responsabilidad de las personas jurídicas.
13 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Sentencia TS 154/2016:
la clave está en la cultura
La polémica está servida no sólo por el voto particular de siete
magistrados, también por la Circular de la Fiscalía
De lo que no cabe duda es que se refuerza la importancia de
los denominados programas de ‘compliance’
POR MAR DE PEDRAZA Socia directora de De Pedraza Abogados
L
a reciente sentencia 154/2016, de 29
de febrero, del Pleno de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo ofrece los primeros criterios de interpretación orientados a los órganos de instrucción y enjuiciamiento en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas, abriendo las puertas a un interesantísimo debate de tipicidad en cuanto a la
ausencia de medidas eficaces de prevención
y control de su funcionamiento interno.
Así establece el Alto Tribunal en un supuesto en el que las personas jurídicas condenadas han sido utilizadas como instrumento del
tráfico internacional de drogas que el núcleo
de la responsabilidad penal de la persona
jurídica reside en la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la
comisión de delitos, así como que, en todo caso, corresponde a la acusación la acreditación
del hecho negativo de su no concurrencia.
O lo que es igual, se concluye -acertadamente, en opinión de quien suscribe- en la primera sentencia dictada por el Pleno sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
que “la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia
misma de la infracción”, configurándose, en consecuencia, la ausencia de una cultura de
control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso
por la acusación.
La sentencia 154/2016 del Supremo ofrece los primeros criterios
de interpretación orientados a los órganos de instrucción y enjuiciamiento en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas, abriendo las puertas a un interesantísimo debate de tipicidad
en cuanto a la ausencia de medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno. Así establece el TS en un
supuesto en el que las personas jurídicas condenadas han sido utilizadas como instrumento del tráfico internacional de drogas que
el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside
en la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, así como que, en todo caso, corresponde a la acusación la acreditación de su no concurrencia.
La polémica está servida
No sólo porque no es este el parecer de todos los integrantes de la Sala Segunda -la resolución comentada contiene un Voto Particular suscrito por nada menos que siete Magistrados-,
sino porque la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado -publicada el 22 de enero de
2016, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015- afirma que esta
eximente debería ubicarse en las proximidades de la “excusa absolutoria”.
Y es que entienden los Magistrados discrepantes que el criterio mayoritario recogido en la sentencia comentada altera las reglas probatorias aplicables para la estimación de circunstancias
eximentes y, desoyendo la postura del Ministerio Público, sitúa “a las personas jurídicas en un
modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos”, lo cual podría llevar a un vaciamiento de la responsabilidad de las
personas jurídicas e “incluso a su impunidad”.
Menos controvertidos son los pronunciamientos relativos a los derechos y garantías de los
que es titular la persona jurídica y que han sido objeto de extensos debates desde que se introdujera en nuestro sistema la responsabilidad de las personas jurídicas el ya lejano 24 de
diciembre de 2010.
EFE
En este sentido, la sentencia 154/2016 previene en cuanto al conflicto de intereses que
puede surgir cuando se encomiende la representación de la persona jurídica a una de las personas físicas también acusadas -previamente investigadas- como posibles responsables del
delito generador de la responsabilidad penal de la empresa y advierte a “jueces instructores
y juzgadores” de su obligación de velar por la
debida salvaguarda del derecho a la defensa
titularidad de la persona jurídica.
La sentencia advierte a “jueces instructores y juzgadores”
De lo que no cabe duda es de que esta
de su obligación de velar por la debida salvaguarda del derecho
esperadísima sentencia confirma y refuerza
la importancia de los denominados
a la defensa titularidad de la persona jurídica. De lo que no
cabe duda es de que esta esperadísima sentencia confirma
Programas de Compliance, destinados no
sólo a impedir la comisión de ilícitos penales
y refuerza la importancia de los denominados ‘Programas de
Compliance’, destinados no sólo a impedir la comisión de
en el seno de la empresa, sino también a
ilícitos penales en el seno de la empresa, sino también a
fomentar la instauración de una robusta cultura de cumplimiento entre sus representanfomentar la instauración de una robusta cultura de cumplimiento entre sus representantes y empleados; una cultura
tes y empleados; una cultura “de respeto al
Derecho, como fuente de inspiración de la
“de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada
actuación de su estructura organizativa e
una de las personas físicas que la integran”.
independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”.
14 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
La sentencia presenta un debate brillante entre la mayoría
de magistrados de la Sala y los siete restantes
La primera sentencia...
Puede extraerse un factor común de ambas posturas
y con efectos prácticos: la ‘compliance’ penal importa
POR ISMAEL CLEMENTE Abogado de Uría y Menéndez
A
menudo los juristas citan las sentencias del Tribunal
Constitucional de los primeros años ochenta como el
resultado de una época dorada. Todo sucedía por primera
vez. El debate jurídico era de altura, apasionado, consciente
de su propia relevancia histórica. Se aprovechaba cualquier
ocasión para ofrecer criterios a jueces y tribunales en la
interpretación de los derechos fundamentales, a menudo
desbordando lo necesario para resolver el caso concreto
enjuiciado. Y quizá tenía sentido que así fuera -porque todo
estaba empezando-.
No es difícil apreciar un espíritu parecido en la Sentencia
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de febrero
de 2016, la primera sobre el régimen de responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
Tenemos la primera sentencia que anhelábamos; pero no
se ha dictado en el caso que esperábamos. No estamos ante un supuesto en el que una empresa se haya dotado de un modelo de prevención de delitos y, pese a ello, el delito se haya cometido; por tanto, tampoco se ha discutido en la primera instancia si ese esfuerzo preventivo fue o no
meritorio y acreedor de exención de responsabilidad penal. Ese caso no ha llegado aún al Tribunal
Supremo; habrá que esperar.
El supuesto enjuiciado afecta a unas empresas utilizadas como instrumento para el narcotráfico y, aparentemente, nada se alegó ni discutió en la instancia sobre compliance penal. A pesar de
ello, el Tribunal Supremo -como el Tribunal Constitucional en los ochenta- ha aprovechado la ocasión y ha ofrecido una generosa glosa del régimen de responsabilidad corporativa. Quizá no fuera
estrictamente necesario para resolver el caso, pero sí rellena una laguna doctrinal, porque, en los
seis años que ese régimen ha estado vigente, muy poco se ha tratado de esta materia en los tribunales.
Encontramos en esta sentencia un debate jurídico brillante entre la mayoría de magistrados de la
Sala Segunda (ocho), que sostienen la sentencia, y los siete magistrados restantes, que han emitido un voto particular (concurrente), alrededor de una cuestión altamente técnica y que importará,
tal vez, no tanto a las empresas ocupadas en diseñar sus modelos de cumplimiento como a los fiscales y abogados a la hora de sentarnos en los estrados. El objeto de ese debate es quién tiene la
carga de probar. A quién beneficia la duda.
Lo que defiende la minoría -simplificando- es que la solución al problema debe ser la misma
que se aplica cuando, acreditada la perpetración de un homicidio, se alega legítima defensa: la
jurisprudencia deposita la carga de la prueba de esa eximente en el acusado.
Como el art. 31 bis del Código Penal configura los esfuerzos preventivos como una eximente
-se nos dice por la minoría-, una vez acreditado el delito de la persona física, deberá ser la empresa quien pruebe que tenía un plan preventivo eficaz. Y si falla en esa tarea, será condenada. Esto
mismo, o algo parecido -hablaba de “excusa absolutoria”-, lo había defendido ya la Fiscalía General
del Estado en su reciente Circular 1/2016.
A menudo los juristas citan las sentencias del TC de los
primeros años ochenta como el resultado de una época
dorada. Todo sucedía por primera vez. El debate jurídico
era de altura, apasionado, consciente de su propia relevancia histórica. Se aprovechaba cualquier ocasión
para ofrecer criterios a jueces y tribunales en la interpretación de los derechos fundamentales, a menudo
desbordando lo necesario para resolver el caso concreto
enjuiciado. Y quizá tenía sentido que así fuera. No es
difícil apreciar un espíritu parecido en la Sentencia del
TS de 29 de febrero de 2016, la primera sobre el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
¿Y cuál es la tesis de la mayoría, plasmada en la sentencia? Simplificando de nuevo, que una cosa es el delito de la
persona física y otra distinta el de la persona jurídica.
Y que a la acusación no le basta con probar el primero,
debe acreditar también el segundo. Podría decirse -creemos- que para la posición mayoritaria ese delito de la
empresa no estaría explícitamente descrito en el Código
Penal, sino implícitamente, y que su descripción sería algo
parecido a lo siguiente: “Comete delito la persona jurídica
que no cuente con una cultura de respeto al Derecho y, con
esa omisión, haya favorecido el delito de la persona física”.
De tal modo, la acusación debería acreditar esa falta de
cultura de cumplimiento para conseguir la condena, porque
es tarea de la acusación probar todos los elementos del
delito, de cualquier delito -además, y aparentemente como
F. VILLAR
algo distinto y separado, la empresa tendría a su disposición acreditar que su modelo preventivo cumple los requisitos legales, para conseguir una exención de responsabilidad penal-.
Con todo, creemos que sí puede extraerse un factor común de ambas posturas -y también de
la de la Fiscalía-, con efectos prácticos para todos: que la compliance penal importa. Que no puede
aplicarse una suerte de responsabilidad penal objetiva -desconectada de dolo o culpa- a las
empresas. Que los esfuerzos preventivos deben tenerse en cuenta. En definitiva, que esta materia debe ser tema de debate ante los órganos de la jurisdicción penal. Porque, como ocurrió en
este mismo caso enjuiciado, hasta ahora no lo venía siendo.
Además, la sentencia ofrece criterios interpretativos
sobre otros aspectos, no discutidos por el voto particular:
advierte de posibles conflictos de interés cuando la persona
La sentencia ofrece criterios interpretativos sobre otros
física que represente en el proceso a la jurídica esté ella
misma encausada -de forma, creemos, demasiado tajante,
aspectos, no discutidos por el voto particular: advierte de
dado que ese conflicto no tiene por qué producirse siempre
posibles conflictos de interés cuando la persona física que
represente en el proceso a la jurídica esté ella misma
y en todo caso-; recuerda que la Ley reserva la pena de disoencausada; recuerda que la Ley reserva la pena de disolulución para casos extremos -siempre cumpliendo los requición para casos extremos -siempre cumpliendo los requisisitos legales y motivando la presencia de estos-; señala que
tos legales y motivando la presencia de estos-; señala que
no tiene sentido hablar de compliance o del régimen del art.
31 bis del Código Penal ante sociedades que son meras
no tiene sentido hablar de ‘compliance’ o del régimen del
art. 31 bis del Código Penal ante sociedades que son
“pantallas”; e interpreta el requisito del “provecho” o “beneficio” que la persona jurídica debe obtener del delito de la
meras “pantallas”; e interpreta el requisito del “provecho”
o “beneficio” que la persona jurídica debe obtener del
persona física infractora con cierta amplitud -cualquier clase
delito de la persona física infractora con cierta amplitud.
de ventaja, o simple expectativa, como la mejora de la posición respecto de otros competidores-.
15 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
¿Situación privilegiada hasta que
demuestro mi ‘compliance’?
La experiencia demuestra que quien más esfuerzos realiza por
probar su inocencia es el investigado o encausado
La proactividad del investigado no puede suponer la renuncia a
un principio tan sagrado como la presunción de inocencia
POR BERTA AGUINAGA Socia de Ontier en Penal Económico
L
a reciente Sentencia 154/2016, de 29 de febrero,
constituye el primer pronunciamiento de nuestro
Tribunal Supremo (TS) sobre la responsabilidad penal
de las personas jurídicas y su fundamento.
Advirtamos, sin ánimo de restarle ninguna importancia, que el pronunciamiento constituye un obiter dicta,
esto es, un pronunciamiento que no afecta en modo
alguno al fallo ni forma parte de la fundamentación que
determina el fallo, pese a que haya provocado que una
parte de los magistrados hayan manifestado su opinión
discrepante mediante un voto particular.
Por tanto, hablar de una jurisprudencia consolidada
en el seno del TS quizá sea demasiado aventurado.
Antes al contrario, habrá que esperar a pronunciamientos futuros para saber verdaderamente de qué pie
cojea en lo que al fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica se refiere.
Hecha la anterior precisión, lo cierto es que precisamente ese obiter dicta ha generado un
debate en torno a si la opinión mayoritaria del TS introduce un privilegio para la persona jurídica
en materia probatoria. Para la mayoría de los magistrados no existe tal privilegio. Pero para los
magistrados firmantes del voto particular adjunto a la Sentencia, sí.
El debate es consecuencia directa de una discusión de mayor calado que es la determinación
de la naturaleza jurídico-penal del defecto de organización o ausencia de medidas de control que
el Código Penal, en su artículo 31 bis, exige para la apreciación de la responsabilidad penal.
Dos son las posturas mantenidas en dicho debate. Por un lado, la de la mayoría de los magistrados
del TS, quienes consideran que el “defecto de organización” de la persona jurídica es el fundamento de su responsabilidad penal: el núcleo de la tipicidad de la responsabilidad. Por otro lado, los
magistrados discrepantes sostienen que la eventual existencia de un modelo de organización y
gestión -lo que en el argot jurídico se conoce como ‘programas de compliance’- en el seno de la
empresa orientado a la prevención y evitación de la realización de conductas criminales no es el
fundamento de la responsabilidad penal, sino una causa de exención de la misma.
La toma de postura al respecto es necesaria para valorar si existe o no una situación privilegiada en materia probatoria que beneficie a la persona jurídica, toda vez que si se opta por la primera opción habrá de ser la acusación la que habrá de probar la existencia del delito. Sin embargo, si se aboga por una causa de exención de la responsabilidad penal, corresponderá a la propia empresa probar que efectivamente existían los adecuados procedimientos de control y organización, debiendo probar también entonces que la persona física que cometa el delito lo hizo
eludiendo fraudulentamente el programa de compliance. La carga de la prueba se invierte.
Centrada así la cuestión, nos decantamos por la primera opción, por la sostenida por la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo. El “defecto de organización” o “ausencia de las
medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos” en la empresa es el
fundamento de su responsabilidad penal. De hecho, lo que el artículo 31 bis.1 viene a estable-
La reciente Sentencia 154/2016 constituye el primer pronunciamiento de nuestro TS sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas y su fundamento.
Advirtamos, sin ánimo de restarle ninguna importancia,
que el pronunciamiento constituye un ‘obiter dicta’, esto
es, un pronunciamiento que no afecta en modo alguno al
fallo ni forma parte de la fundamentación que determina
el fallo, pese a que haya provocado que una parte de los
magistrados hayan manifestado su opinión discrepante
mediante un voto particular. Por tanto, hablar de una jurisprudencia consolidada en el seno del TS quizá sea demasiado aventurado.
cer son los títulos de imputación de la persona jurídica; esto es, el núcleo típico de su responsabilidad penal. Efectivamente, el defecto de organización o ausencia de medidas de control dentro de la empresa, objeto de la prevención establecida en los programas de compliance, es el
punto de partida de todo análisis probatorio para considerar si una persona jurídica merece ser
condenada por los delitos cometidos por las personas físicas que actúan en su nombre, por su
cuenta y en su beneficio directo o indirecto.
Sostener lo contrario supone, a pesar de lo indicado por los magistrados discrepantes, una
objetivación de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Una culpabilidad automática, vulneradora de sus derechos fundamentales a la defensa y a la presunción de inocencia, y proscrita por el propio TS, que en su Sentencia de 2 de septiembre de 2015, ya anticipó que “cualquier
pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios
irrenunciables que informan el derecho penal”.
La acusación es quien debe probar que la persona jurídica es culpable, incluyendo así la prueba del “defecto de organización” de la empresa y que el delito se cometió por la ausencia total
de controles internos para prever y sobre todo evitar la conducta. Lo contrario equivaldría a afirmar que la empresa, como sujeto, primero, investigado y, posteriormente, encausado en el procedimiento penal, será presuntamente culpable hasta que demuestre su compliance.
Del voto particular se desprende cierta reticencia de los magistrados discrepantes a exigir de
la acusación la acreditación de la ausencia de medidas de control o defecto de organización,
situando la cuestión en el terreno de la probatio diabólica por la imposibilidad de prueba sobre
hechos negativos. Pero no es así. Piénsese, por ejemplo, en los delitos contra los derechos de
los trabajadores (art. 316 y ss del CP) y en las condenas a administradores de sociedades imputados por accidentes de trabajo de sus empleados por no haber puesto a su disposición los procedimientos y sistemas de seguridad y salud adecuados en el desempeño de su trabajo.
No nos confundamos. Es cierto que, como la experiencia demuestra, quien más esfuerzos
realiza por probar su inocencia -pese a lo paradójico
del planteamiento- siempre es el investigado/encausado y que, trasladándolo al caso que nos ocupa, será la
Será la persona jurídica quien desee probar desde el pripersona jurídica quien desee probar desde el primer
minuto después de su imputación, mediante la aportamer minuto después de su imputación, mediante la aporción de su programa de compliance, que el “defecto de
tación de su programa de ‘compliance’, que el “defecto de
organización” no existió y que el delito se cometió por la
organización” no existió y que el delito se cometió por
fraudulenta evasión de los controles. Pero la proactividad
la fraudulenta evasión de los controles.
del investigado o encausado, según sea el caso, no puede
Pero la proactividad del investigado o encausado,
suponer la renuncia a un principio tan sagrado del proceso
según sea el caso, no puede suponer la renuncia a un
principio tan sagrado del proceso penal como es la prepenal como es la presunción de inocencia, que impone la
carga de la prueba a quien acusa, independientemente de
sunción de inocencia, que impone la carga de la prueba a quien acusa, independientemente de que el invesque el investigado o encausado sea una persona física o
jurídica. Las personas son inocentes hasta que se demuestigado o encausado sea una persona física o jurídica.
tre lo contrario, o al menos, así debiera ser.
Las personas son inocentes hasta que se demuestre lo
contrario, o al menos, así debiera ser.
16 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Elevadas multas y acreditación de
existencia de medidas de control
La pauta delictiva consistía en enviar excavadoras a Venezuela,
que luego eran reimportadas a España conteniendo droga
Los beneficios de la corrupción para la empresa delincuente
son cuantificables en forma de lucro obtenido en los contratos
POR RICARDO NOREÑA Socio responsable de Forensic de EY
L
a reciente sentencia del Tribunal Supremo
154/2016, de 29 de febrero, a pesar de que no
resulta excesivamente representativa para el mundo
empresarial, ya que viene a concluir sobre un entramado de personas y sociedades dedicadas al tráfico de
cocaína, sí tiene algunos puntos de interés.
Así, en la sentencia se hace referencia al Sumario
19/2011 llevado a cabo por el Juzgado de Instrucción
número 6, que fue elevado luego a la Sala de lo Penal,
Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia el 17 de noviembre de 2014. De acuerdo con la
sentencia, se venía investigando a Luis Moreno
Jimena, durante los años 2007 a 2010, por la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de
estupefacientes -cocaína-. También por blanqueo de
capitales provenientes de actividad ilícita. Dicha actividad se llevaba a cabo a través de terceros, que eran
tanto personas físicas como jurídicas, y se considera probado, y cito textualmente: “El procesado Cristopher Lopez Moreno, alias Cris, estaba relacionado con el anterior por razones de parentesco -sobrino- y de dependencia, realizando labores en las empresas Transpinelo SL e Itsa utilizadas por Luis Moreno Jimena para su ilícito tráfico, supliendo como persona de confianza a
su tío cuando este se ausentaba de España, disponiendo de efectivo y dando las órdenes oportunas para el trabajo.”
La pauta delictiva consistía básicamente en enviar máquinas excavadoras y volteos a
Venezuela, que luego eran reimportadas a España conteniendo droga en su interior.
Tras leer lo que se refleja en la parte de hechos probados de la sentencia, queda claro que las dos
personas jurídicas a las que se está haciendo referencia son sociedades que tienen por objeto
delinquir y, por lo tanto, no tiene sentido hablar de control interno ni de Modelo de Organización
y Gestión para la Prevención de Delitos. También queda claro que se trata de delitos cometidos
por los administradores de hecho y/o de derecho, no por empleados.
Este caso no resulta extrapolable a otras sociedades o personas jurídicas del mundo de los
negocios, ya que el objeto social o actividad de la misma encubre una actividad delictiva como
es el tráfico de cocaína.
Sin embargo, la sentencia tiene dos aspectos que me han parecido muy relevantes e importantes desde el punto de vista de aplicación práctica:
Primero, la elevada multa de 775 millones de euros que se impone a las personas físicas y
jurídicas. Aquí me surge la pregunta de cuál será el criterio de acusadores, abogados defensores y jueces y magistrados en futuros casos para los diferentes tipos de delitos. Pensemos que
las cuantías pueden poner en riesgo la continuidad de las empresas y también son el principal
elemento para evitar que las empresas cometan delitos. También constituyen un instrumento
de recaudación de los Estados. Al ser el tipo de delitos variopinto, es necesario concretar los cri-
La reciente sentencia del Tribunal Supremo 154/2016,
de 29 de febrero, a pesar de que no resulta excesivamente representativa para el mundo empresarial, ya que viene
a concluir sobre un entramado de personas y sociedades
dedicadas al tráfico de cocaína, sí tiene algunos puntos
de interés. Así, en la sentencia se hace referencia al
Sumario 19/2011 llevado a cabo por el Juzgado de
Instrucción número 6, que fue elevado luego a la Sala de
lo Penal, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, que dictó
sentencia el 17 de noviembre de 2014. De acuerdo con la
sentencia, se venía investigando a Luis Moreno Jimena,
durante los años 2007 a 2010, por la comisión de un
delito contra la salud pública por tráfico de
estupefacientes -cocaína-.
EFE
terios para de los cálculos de las multas por tipo delictivo. A título de ejemplo, por vía de la comparación, vemos las cuantiosas multas en otras jurisdicciones en materia de corrupción en países, como Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido. Como peritos acostumbrados a calcular
daños, sabemos que los beneficios de la corrupción para la presunta empresa delincuente son
cuantificables en forma de lucro obtenido en los contratos, y que asciende a cantidades millonarias si los contratos obtenidos son cuantiosos -contratos de obra pública, concesiones, suministros farmacéuticos, entre otros-.
2. El segundo aspecto que me parece extraordinariamente importante es si las acusaciones deberán
El aspecto que me parece importante es si las acusacioacreditar o no, que no existe en las empresas un
nes deberán acreditar o no, que no existe en las empresas
entorno de control y medidas específicas destinadas a
prevenir los delitos. En mi opinión se deberá acreditar
un entorno de control y medidas específicas destinadas a
prevenir los delitos. En mi opinión se deberá acreditar la
la no existencia de un entorno de control y de medidas
para prevenir delitos, tanto en el caso de empleados
no existencia de un entorno de control y de medidas para
prevenir delitos, tanto en el caso de empleados como de
como de administradores, ya que bien sea directaadministradores, ya que bien sea directamente -caso de
mente -caso de los empleados- o por vía indirecta
los empleados- o por vía indirecta -caso de los administra-caso de los administradores y redacción de la eximendores y redacción de la eximente/atenuante-, así lo exige
te/atenuante-, así lo exige el texto legal.
En definitiva, tanto la sentencia como el Voto
el texto legal. Tanto la sentencia como el Voto Particular
a la misma, vienen a poner sobre la mesa aspectos de
Particular a la misma, vienen a poner sobre la mesa
extraordinaria importancia, y que deben ser objeto de un
aspectos de extraordinaria importancia, y que deben
ser objeto de un análisis profundo por su extraordinaanálisis profundo por su extraordinaria importancia
para el tráfico mercantil y para la sociedad.
ria importancia para el tráfico mercantil y para la
sociedad.
17 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
Declarada la responsabilidad
penal a tres compañías
El Supremo parece ir más allá de lo regulado en el Código
Penal, lo que evidencia que será imprescindible más regulación
En la práctica será la propia persona jurídica quien apoye su
defensa de la existencia de modelos de prevención adecuados
POR PATRICIA MARTÍNEZ DÍEZ Y MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ-SAHAGÚN Abogada y Socio en Ceca Magán
E
l pasado 29 de febrero se publicó la tan esperada
sentencia del Tribunal Supremo 154/2016 que
trata por vez primera la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Lo primero que hemos de resaltar es que dicha sentencia cuenta con el voto particular de siete de los 15
magistrados que conforman el Alto Tribunal. Lo segundo es que en ella se tratan asuntos que no han sido
sometidos a debate dentro del procedimiento, ya que
los magistrados han entendido que, como tribunal
casacional y dado lo complejo y novedoso de la materia, les compete establecer “unos criterios válidos en la
interpretación del régimen de responsabilidad penal de
las personas jurídicas”. En consecuencia, el Ministerio
Fiscal no se ha podido pronunciar al respecto, y ello,
unido al voto particular que hemos mencionado, hace que estas pautas interpretativas no tengan todo el peso jurídico que debieran.
Con todo, los requisitos para que una persona jurídica pueda ser declarada responsable penalmente de acuerdo con la citada sentencia son:
Que se trate de la comisión de uno de los delitos integrantes del catálogo de aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se
comete.
Que las personas físicas autoras de dicho delito sean integrantes de la persona jurídica.
Una vez sentado lo anterior, lo relevante a efectos de afirmar la responsabilidad penal de la persona
jurídica “ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física
en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al
Derecho”.
Así, el núcleo más importante de dicha sentencia es la interpretación que se hace en atención a
la cultura de respeto al Derecho. Nuestro Alto Tribunal entiende que dicha cultura de cumplimiento
corporativo es un elemento integrador del núcleo típico de los delitos cometidos por la persona jurídica y, en consecuencia, a quien compete acreditar la ausencia de dicha cultura es precisamente a
la acusación.
Es decir, se distingue entre la existencia de una cultura de respeto al derecho y la existencia de
lo que comúnmente conocemos como programas de compliance, pues el TS entiende que el núcleo
de la responsabilidad penal de la persona jurídica es “la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la
virtualidad de la norma independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente
en forma de las denominadas compliances o modelos de cumplimientos exigidos para la aplicación
de la eximente, que además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar”. Es decir, el TS parece ir más allá de lo
que se reguló en el Código Penal, lo que evidencia que será imprescindible una mayor regulación y
El pasado 29 de febrero se publicó la tan esperada sentencia del Tribunal Supremo 154/2016 que trata por vez primera la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Lo primero que hemos de resaltar es que dicha sentencia cuenta con el voto particular de siete de los 15 magistrados
que conforman el Alto Tribunal. Lo segundo es que en ella
se tratan asuntos que no han sido sometidos a debate
dentro del procedimiento, ya que los magistrados han
entendido que, como tribunal casacional y dado lo complejo y novedoso de la materia, les compete establecer “unos
criterios válidos en la interpretación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
concreción corporativa de los requisitos de los sistemas
de prevención de delitos.
Por tanto, la sentencia entiende que la responsabilidad propia de la persona jurídica nace cuando no existen instrumentos adecuados y eficaces de prevención
del delito, por lo que, para concluir su condena, es la
acusación quien tiene que acreditar la inexistencia de
tales controles, para sentar así los requisitos fácticos
necesarios en orden a calificar a la persona jurídica
como responsable.
Sin embargo, en la práctica, precisamente para evitar el daño reputacional, será la propia persona jurídica
quien apoye su defensa en la acreditación de la existenEFE
cia de modelos de prevención adecuados, que acrediten la existencia de una cultura de cumplimiento en el
seno de la empresa, con el objeto de eximir su responsabilidad penal lo antes posible.
No obstante, tanto el voto particular como la Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2016,
entienden que la responsabilidad penal de la persona jurídica deriva de los delitos cometidos por
sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo, porque es
culpable y que esa culpabilidad se infiere por el hecho de permitir que sus representantes cometan
un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio, por tanto, entienden que
se trata de una culpa in eligendo, o in vigilando, o, incluso, in constituendo e in instruendo y que, en
consecuencia, a quien compete acreditar la existencia de un eficaz programa de cumplimiento es
a la propia persona jurídica, en orden a la aplicación de la eximente prevista en el art. 31 bis CP,
pues de lo contrario estaríamos ante una inversión de la
carga de la prueba.
Es decir, la sentencia entiende que el hecho de no
El fallo entiende que el hecho de no tener implantado un
tener implantado un programa de compliance no impliprograma de ‘xompliance’ no implica automáticamente
ca automáticamente la condena de la persona jurídica.
la condena de la persona jurídica. Más bien al contrario,
Más bien al contrario, entienden que lo importante es la
entienden que lo importante es la existencia de una cultura
existencia de una cultura de respeto a la legalidad, o
de respeto a la legalidad, o cultura ética empresarial, cuya
cultura ética empresarial, cuya ausencia debe ser acreausencia debe ser acreditada por la acusación. La indefiniditada por la acusación. La indefinición de ese concepción de ese concepto de “cultura de respeto a la legalidad”
to de “cultura de respeto a la legalidad” puede producir
puede producir inseguridad jurídica, y tal y como se afirma
inseguridad jurídica, y tal y como se afirma en el voto
en el voto particular de siete de los 15 magistrados, la acreparticular de 7 de los 15 magistrados, la acreditación
ditación de la ausencia de ese cultura de control no está
de la ausencia de ese cultura de control no está previsprevista en nuestro Código, por lo que nuestra previsión es
ta en nuestro Código, por lo que nuestra previsión es
que será necesaria una concreción legislativa mayor.
que será necesaria una concreción legislativa mayor
próximamente.
18 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
El embrollo de la responsabilidad
penal de las sociedades
La postura de los discrepantes es que la responsabilidad se
dará cuando concurran los requisitos enumerados en el CP
El fallo no deja indiferentes a los operadores jurídicos y genera
unos interrogantes que hasta ahora no se habían planteado
POR JUAN PALOMINO Abogado de Penal Económico de Pérez-Llorca
El TS dictó el pasado 29 de febrero de 2016 la esperadísima sentencia en la que analiza, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los titulares que pueden extraerse son diversos pero uno sobresale entre todos los demás: la sentencia refleja un Pleno
fragmentado y deja un importante embrollo desde un
punto de vista técnico jurídico. No se pretende en este
artículo realizar un análisis pormenorizado de la cuestión, sino tratar de desmenuzar las líneas maestras que
conforman el hilo argumental de la sentencia con el fin
de que un lector no especializado en la materia pueda
comprender debidamente la polémica que se suscita.
E
l Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo dictó el pasado
29 de febrero de 2016 la esperadísima sentencia en la
que analiza, por primera vez, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Los titulares que pueden extraerse son diversos pero uno
sobresale entre todos los demás: la sentencia refleja un Pleno
fragmentado y deja un importante embrollo desde un punto
de vista técnico jurídico.
No se pretende en este artículo realizar un análisis pormenorizado de la cuestión, sino tratar de desmenuzar las líneas
maestras que conforman el hilo argumental de la sentencia
con el fin de que un lector no especializado en la materia
pueda comprender debidamente la polémica que se suscita.
La polémica
El Pleno, por medio de la sentencia de 29 de febrero de 2016 -la sentencia-, confirma la condena
impuesta por la Audiencia Nacional a tres personas jurídicas por tráfico de drogas y mantiene respecto de dos de ellas la pena de disolución.
Sin embargo, la fundamentación jurídica que sirve de base para la condena de las sociedades ha
sido objeto de un voto particular concurrente que han suscrito nada menos que siete de los 15 magistrados que conforman el Pleno.
Pero, ¿qué planteamiento jurídico ha podido suscitar tanto rechazo hasta el punto de dejar a la luz
la fragmentación del Pleno?
Empecemos por el principio. El Código Penal establece que una persona jurídica será criminalmente
responsable cuando se den dos requisitos: (i) que un administrador, directivo o empleado cometa un
delito de los que generan responsabilidad penal de la persona jurídica en el ejercicio de su cargo dentro de la sociedad; y (ii) que como consecuencia de la comisión de dicho delito, la sociedad obtenga un
provecho o beneficio. Se prevé también que la persona jurídica podrá excluir o atenuar su responsabilidad criminal cuando implemente modelos de organización y gestión adecuados para la prevención de
delitos.
Sentado lo anterior, entremos en materia. La mayoría del Pleno suscribe en la sentencia que el
núcleo de la responsabilidad penal de las sociedades reside en acreditar la “ausencia de una cultura de respeto a la Ley”.
O lo que es lo mismo, sólo se podrá hacer responsable a una sociedad desde un punto de vista
penal cuando se acredite que se ha podido cometer un delito en su seno como consecuencia de la
falta de una cultura empresarial de tolerancia cero a las prácticas criminales.
Este enfoque, probablemente inocuo a los ojos de una persona lega en Derecho penal, genera una
importante problemática desde un punto de vista técnico: si es cierto que el núcleo de la responsabilidad penal de la sociedad es la “ausencia de una cultura de respeto a la Ley”, corresponderá a la
acusación probar dicha circunstancia.
Pensemos que atribuir la carga de la prueba a la acusación en supuestos de este tipo podría gene-
rar diversos problemas prácticos, algunos propios de la dificultad de probar un hecho negativo -¿cómo puede acreditar
un tercero ajeno cuál es la cultura dentro de una empresa a
la que no pertenece? ¿serviría simplemente acreditar que no
existían protocolos escritos?-; y, por otro lado, resultarían de
aplicación principios tales como la presunción de inocencia o
el in dubio pro reo, principios perfectamente aplicables a las
personas jurídicas, tal y como se encarga de señalar también
la sentencia.
En contra de esta fundamentación se colocan hasta siete
magistrados de la Sala II que plasman su opinión en un motivado voto particular.
EFE
La postura que se ofrece, a mi juicio acertadamente, es
que la responsabilidad penal de la persona jurídica se dará
cuando concurran los requisitos enumerados en el Código
Penal.
Por ello, corresponderá a la acusación probar que concurren dichos elementos -la comisión de un
delito por parte de un administrador, directivo o empleado de la sociedad, cometido en el ejercicio de
su cargo y en provecho o beneficio de aquella- procediendo la condena cuando queden acreditados.
Hasta aquí el trabajo de la acusación.
Así las cosas, mantienen los magistrados discordantes, la exclusión o atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica le corresponderá probarla precisamente a quien la alega, que no
es otra que la propia interesada.
Esta doctrina -relativa a quien corresponde probar la aplicación de eximentes o atenuantes- se
configura como una auténtica regla general por parte de la jurisprudencia, motivo por el cual no se
entendería que se creara un modelo probatorio excepcional y
privilegiado para las sociedades, como bien resalta el voto
particular.
Parece lógico que sea la propia sociedad la que deba
Por ello, parece lógico que sea la propia sociedad la que
deba probar que ha existido esa “cultura de respeto a la Ley”,
probar que ha existido esa “cultura de respeto a la
mediante la aportación de los denominados modelos de preLey”, mediante la aportación de los denominados
modelos de prevención de delitos. Explicaciones técvención de delitos -cuya importancia sale reforzada en la sennicas aparte, se puede concluir que la sentencia no
tencia, esta vez sí, con el respaldo del Pleno al completo-.
deja indiferente a los operadores jurídicos, tal vez,
Explicaciones técnicas aparte, se puede concluir que la
generando una serie de interrogantes que hasta la
sentencia no deja indiferente a los operadores jurídicos, tal
vez, generando una serie de interrogantes que hasta la fecha
fecha no se habían planteado. Sin embargo, debemos
tomar este pronunciamiento como lo que es; en defino se habían planteado.
Sin embargo, debemos tomar este pronunciamiento como
nitiva, una primera aproximación del Tribunal
Supremo a la responsabilidad penal de la persona
lo que es; en definitiva, una primera aproximación del Tribunal
jurídica que irá aclarándose y matizándose.
Supremo a la responsabilidad penal de la persona jurídica
que irá -presumiblemente- aclarándose y matizándose.
19 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
Las organizaciones deberán estar volcadas con carácter
permanente en cumplir con los más altos estándares éticos
Cultura de cumplimiento
La cuestión de la carga de la prueba hubiera abocado
a la persona jurídica a una situación de inseguridad procesal
POR NIEVES BRIZ Socia responsable del área de Compliance de Jausas
L
a reforma del Código Penal de 2015
colocó a España entre los países que
se encuentran a la cabeza de la promoción de la ética empresarial y la lucha contra la criminalidad en el seno de las organizaciones. Si entonces ya quedó patente
que se deseaba extender la autorregulación de las empresas para favorecer comportamientos irreprochables en su seno,
desde comienzos de año hemos asistido
a una nueva constatación de que los programas de compliance penal son una
pieza más dentro de la necesaria cultura
de cumplimiento que se debe exigir a toda
organización.
GETTY
En sus recientes interpretaciones sobre algunas cuestiones controvertidas de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Tribunal Supremo y la Fiscalía
General del Estado han coincidido en señalar la necesidad de que las empresas
cuenten con una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de su actuación. Es
cierto que esta descripción es etérea, pero bebe del espíritu de una reforma que pronto cumplirá un año de vida y que está llamada a ser una de las guías de la vida societaria en los próximos
años, junto con la nueva Ley de Sociedades de Capital.
No negaré que entrañaría riesgos incorporar al núcleo de la tipicidad la valoración de la cultura de
cumplimiento de una empresa -lo que queda por concretar en futuros pronunciamientos del Alto
Tribunal-. Sin embargo, no es menos cierto que la orientación interna de una organización a controlar y, en su caso, reprochar conductas eventualmente punibles permite contar con material probatorio suficiente -protocolos, procedimientos, documentación acreditativa, etc.- para plantear
una sólida defensa en un procedimiento penal. Y será precisamente la acusación quien deberá
acreditar la inexistencia de cauces eficaces para prevenir un delito.
En este sentido, hay que celebrar que el Supremo haya desplazado a la acusación la obligación de probar esa inexistencia -en su sentido negativo-. La cuestión de la carga de la prueba, tal
y como la planteaba la Fiscalía General del Estado, hubiera abocado a la persona jurídica a una
situación de inseguridad procesal al situar el onus probandi de su lado. Esto no era otra cosa que
considerar culpable a la empresa hasta que demostrara su inocencia, algo inaudito en nuestro
procedimiento penal. Es a la acusación a quien corresponde invocar y acreditar que la persona
jurídica se ha desviado de la normalidad y no ha implementado medidas tendentes a garantizar
el respeto a las normas.
En definitiva, todas las organizaciones deberán estar volcadas, con carácter permanente, en
cumplir sus fines empresariales con los más altos estándares éticos. No cabe duda de que para
el éxito en la implantación de esa cultura es necesario el compromiso por parte de los máximos
responsables de empresas, con el objetivo que la cultura de cumplimiento permee en cascada.
La reforma del Código Penal de 2015 colocó a España entre
los países que se encuentran a la cabeza de la promoción
de la ética empresarial y la lucha contra la criminalidad en
el seno de las organizaciones. Si entonces ya quedó patente que se deseaba extender la autorregulación de las
empresas para favorecer comportamientos irreprochables
en su seno, desde comienzos de año hemos asistido a una
nueva constatación de que los programas de ‘compliance
penal’ son una pieza más dentro de la necesaria cultura de
cumplimiento que se debe exigir a toda organización. El
Supremo y la Fiscalía coinciden en señalar la necesidad de
que se cuente con cultura de respeto al Derecho.
Me refiero a lo que los anglosajones han
definido como tone of the top, es decir, el
compromiso y convencimiento decidido
por parte del órgano de administración o
de los principales ejecutivos de la compañía para la creación, control y mantenimiento de un clima de ética en los negocios.
Un ejemplo de esa cultura de cumplimiento permanente se puede encontrar
en la industria farmacéutica y sanitaria,
que ostenta una posición aventajada respecto a otros sectores de actividad debido a que desde hace años implementa
procedimientos internos para cumplir no
sólo con los ambiciosos códigos deontológicos de las patronales sectoriales, sino
también con la estricta normativa de
índole medioambiental o de protección de datos.
Los primeros códigos deontológicos del sector farmacéutico se remontan a 1991, cuando la
patronal Farmaindustria implementó en España las normas de la federación europea para promover prácticas responsables. Desde entonces, los laboratorios han desarrollado sistemas de
vigilancia internos que demuestran su eficacia con sólo echar un vistazo a los datos: desde que
Farmaindustria creó en 2004 su estricta Unidad de Supervisión Deontológica, se han tramitado
tan sólo un centenar de denuncias.
Esa cultura de cumplimiento facilita en gran medida
la implantación de un programa de compliance penal,
ya que algunos delitos del catálogo previsto por el legisEsa cultura de cumplimiento facilita en gran medida la
lador, como el cohecho y la corrupción entre particulares, se encuentran expresamente recogidos en protoimplantación de un programa de ‘compliance penal’, ya
colos ad hoc ya desarrollados detalladamente y de difíque algunos delitos del catálogo previsto por el legislador,
como el cohecho y la corrupción entre particulares, se
cil parangón en otros sectores no regulados.
encuentran expresamente recogidos en protocolos ‘ad
En conclusión, si bien es cierto que determinados
hoc’ ya desarrollados detalladamente y de difícil parangón
sectores -especialmente los regulados- llevan cierta
en otros sectores no regulados. Si es cierto que determinaventaja temporal en la adopción de medidas de cumplimiento en determinados aspectos, no es menos cierdos sectores llevan cierta ventaja temporal en la adopción
de medidas de cumplimiento en determinados aspectos,
to que la reforma del Código Penal y las interpretaciones de Supremo y Fiscalía dejan claro la necesidad de
no es menos cierto que la reforma del Código Penal y las
interpretaciones de Supremo y Fiscalía dejan claro la
que las compañías, sin distinción de sector y actividad,
necesidad de que compañías apuesten por esta cultura.
apuesten decididamente por una comprometida cultura de cumplimiento.
20 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[El infome]
Informe CEOE
El traspaso de competencias
en el sector público
Departamento de Asuntos Económicos y Europeos de CEOE - Servicio de Estudios
El traspaso de competencias
a las Comunidades Autónomas
Desde 1978, se han producido 1.994 acuerdos de traspaso de
competencias desde el Estado a las Comunidades Autónomas
Las transferencias que se han realizado han implicado un
traspaso de personal, por un total de 821.693 personas
XAVIER GIL PECHARROMÁN
D
esde 1978, se han producido un total de 1.994 acuerdos de traspaso de competenque esta plantilla no esté sobredimensionada y que
Acuerdos de Transferencias de
cias desde el Estado a las comunidades autónomas y estas transferencias han
se eviten duplicidades entre el Estado y las comunidaCompetencias
implicado un traspaso de personal, por un total de 821.693 personas, según datos
des autónomas.
ACUERDOS
PERSONAL
DE TRASPASO
TRASPASADO
LEGISLATURAS
del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas hasta el 23 de noviembre de
Indica la CEOE, que los modelos de gestión de
2015, recopilados en el informe Traspaso de Competencias en el Sector Público,
Educación y de Sanidad -en función de la colaboración
23-03-79 a 17-11-82*
285
144.090
I
realizado por el Servicio de Estudios del Departamento de Asuntos Económicos y
con el sector privado vía conciertos- son muy dispares
18-11-82 a 14-07-86
II
686
217.272
Europeos de CEOE.
entre las regiones y, por lo tanto, es muy difícil estableSegún este informe, el empleo en las Administraciones autonómicas mantuvo
cer comparaciones entre comunidades autónomas, ya
III 15-07-86 a 20-11-89
98
45.808
una tendencia creciente desde 1997 hasta 2011, lo que sorprende si se tiene en
que condiciona la estructura del personal o de gasto
IV 21-11-89 a 28-06-93
52
28.014
cuenta que desde el año 2000 las transferencias de materias se han moderado
destinado a estos servicios públicos.
notablemente. La evolución del proceso de transferencias, aunque ha sido muy desiDice la patronal, que la asignación de fondos públi29-06-93 a 26-03-96
V
303
35.408
gual en el tiempo, se concentra, sobre todo, a mediados de la década de los años
cos a los conciertos en materia de Sanidad y
VI 27-03-96 a 04-04-00
279
192.271
ochenta y mediados de los noventa. Cataluña es la Comunidad con más acuerdos
Educación se presenta como una oportunidad de
de transferencia, 189; seguida por Andalucía, 155 y por Galicia, 154.
ahorro para las cuentas públicas, siendo la obligación
VII 05-04-00 a 01-04-04
82
150.158
El presidente de la patronal, Juan Rosell, ha destacado que, aunque se transfiera
de una Administración responsable la de satisfacer
VIII 02-04-04 a 31-03-08
107
4.567
una competencia a las comunidades autónomas, el Estado conserva la responsabilas necesidades y expectativas sociales en base al
lidad exclusiva en determinadas funciones. Esto hace que se mantenga una plantimejor binomio coste-resultados. Además, puede
IX 01-04-08 a 12-12-11
86
3.769
lla de personal ocupado, siendo importante que esta plantilla no esté sobredimensuponer un mayor grado de flexibilidad en la asignasionada y que se eviten duplicidades entre el Estado y las comunidades autónomas.
ción de recursos para hacer frente a distintas situacio13-12-11 a 23-11-15
X
16
336
El Estado contaba en julio de 2015 con 531.324 empleados que suponen el 20,9 por
nes como, por ejemplo, cambios en la demanda de
Totales
1.994
821.693
ciento del total de las Administraciones Públicas. Un porcentaje del 22,7 por ciento
este servicio.
es el que suponen las Administraciones Locales en el empleo de las
(*) En los datos de la I Legislatura están incluidos 7 acuerdos de traspaso que
se produjeron en 1978, durante la Legislatura Constituyente.
Dos momentos fundamentales
Administraciones Públicas. El mayor porcentaje es el de las comunidades autóno(**) La X Legislatura acabó el pasado 12 de enero de 2016, pero los datos
mas, con el 50,5 por ciento del empleo público, pero con la Sanidad y Educación
El grueso de las transferencias a las comunidades
disponibles sobre acuerdos de traspaso finalizan el 23 de noviembrede 2015.
transferidas.
autónomas se concentró en dos momentos principaFuente: Dirección General de Coordinación de Competencias con las
les: mediados de la década de los años ochenta y
En el informe se analiza el proceso de traspaso de competencias del Estado a
Comunidades Autónomas y las Entidades Locales (Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas), Congreso de los Diputados y
las comunidades autónomas desde una perspectiva histórica y cómo afecta a la
mediados de los años noventa.
Servicio de Estudios CEOE.
evolución del empleo público, tanto de la Administración central como de la
En los últimos años, las transferencias de materias
se han moderado significativamente. Esta evolución
Territorial.
Igualmente, hay capítulos destinados a analizar la dimensión de la
del traspaso de transferencias es paralela al aumento
Administración Central tras la transferencia de una competencia, a entrar en detalle de las prinde personal en las comunidades autónomas, destacando su abultado incremento hasta 2011.
País Vasco y Cataluña fueron las primeras regiones a las que fue transferida la Educación no
cipales competencias transferidas y al gasto de las comunidades autónomas en Educación y
universitaria, en 1980. Posteriormente, el resto de comunidades autónomas fue asumiendo esta
Sanidad. El proceso de transferencia se encuentra muy avanzado, y la mayoría de los grandes
ámbitos son ya gestionados por las comunidades autónomas.
competencia, especialmente en el ejercicio de 1999.
La Educación universitaria comenzó a transferirse a las comunidades autónomas más tarde
Amplia disparidad en el número de acuerdos
que la no universitaria y las primeras regiones en asumir esta competencia fueron el País Vasco,
Existe una amplia disparidad en el número de acuerdos de traspasos de competencias según
la Comunidad Valenciana y Cataluña.
Se produjo una primera etapa de trasvases de esta materia en los años 1985, 1986 y 1987.
las distintas regiones, pero son Cataluña, Andalucía y Galicia las comunidades autónomas que
lideran en número de acuerdos de transferencia. Aunque se transfiera una competencia a las
La segunda fase de transferencias tuvo lugar en los años 1995 y 1996, fechas en las que unas
comunidades autónomas, el Estado conserva la responsabilidad exclusiva en determinadas
diez comunidades autónomas asumieron la Educación universitaria.
funciones, por lo que continúa manteniendo una plantilla de personal ocupado. Es importante
La transferencia de los Servicios Sociales tuvo lugar entre los años 1981 -de nuevo, la prime[CONTINÚA]
21 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[El infome]
Cataluña, Andalucía y Galicia son las Comunidades con mayor
número de acuerdos de transferencia de competencias
Los modelos de gestión de Educación y de Sanidad son muy
dispares y, por tanto, es muy difícil hacer comparaciones
ra fue Cataluña- y 1998, cuando La Rioja recibió la gestión de esta competencia. Sin embargo,
destaca que 1995 fue el año que acumuló más transferencias en todo el período.
La gestión del Servicio Público de Empleo Estatal también ha sido transferida a las comunidades autónomas, si bien la fecha de traspaso ha sido más tardía que en otras competencias.
Las primeras Comunidades en asumir dicha gestión fueron Galicia y Cataluña, que lo hicieron en
el año 1997. Aunque este traspaso se ha producido progresivamente, destaca que 2001 fue el
ejercicio en el que se realizaron más traspasos de esta competencia.
Gastos en Educación y Sanidad
El gasto en Educación y en Sanidad puede llegar a suponer cifras elevadas del presupuesto de
las comunidades autónomas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que existen diferencias
entre unas regiones y otras. Según datos de los Presupuestos iniciales de 2015, el gasto en
Educación oscila entre el 15 por ciento del gasto público autonómico en Navarra y el 27 por ciento de Murcia. En Sanidad, Navarra repite como el mínimo en el intervalo, con un 24,3 por ciento, mientras que el máximo se registra en Canarias, con un 38 por ciento del presupuesto de
gasto público autonómico.
La amplitud del intervalo por comunidades autónomas también se observa en el gasto por
habitante en Educación y en Sanidad. El País Vasco cuenta con el gasto en Sanidad y gasto por
habitante en Educación más elevado. Andalucía tiene el gasto en Sanidad por habitante más
reducido y Madrid el mínimo en gasto en Educación por habitante. En 2015, las previsiones de
CEOE apuntan que comenzará a crecer suavemente, en línea con las cifras de presupuestos de
las comunidades autónomas.
El gasto total de las comunidades autónomas en Sanidad y en Educación presenta la misma
tendencia que el mencionado gasto por habitante. El gasto en cada uno de estos ámbitos mantuvo una tendencia ascendente hasta el año 2009. En 2010, el gasto de las comunidades autónomas en Sanidad y Educación comenzó a disminuir.
Moderación por la crisis
En los primeros años de la crisis, el gasto público -en porcentaje del PIB- creció de forma intensa, mientras que los ingresos públicos -en porcentaje del PIB- presentaron un descenso acusado. Como consecuencia de todo ello, el déficit público aumentó significativamente.
Desde 2013, con el proceso de consolidación fiscal, el déficit público ha comenzado a moderarse, gracias a un crecimiento de los ingresos públicos y una reducción del gasto público -todo
ello en porcentaje del PIB-.
Señala la Ceoe, que un porcentaje significativo del gasto sanitario público tiene como destino
la partida de conciertos. Sin embargo, hay diferencias apreciables entre las comunidades autónomas, donde destaca Cataluña, que destina casi el 25 por ciento de su gasto en Sanidad a conciertos.
Después le sigue Canarias, con un 10,2 por ciento. Se pueden apreciar dos grupos de comunidades autónomas: uno que destina en torno al 7 por ciento y otro que sólo dedica aproximadamente el 4 por ciento.
La evolución del traspaso de transferencias es paralela
al aumento de personal en las comunidades autónomas
El País Vasco cuenta con el gasto en Sanidad y por habitante
en Educación más elevado, y Andalucía el más reducido
El mayor o menor porcentaje del gasto sanitario público destinado a conciertos tiene su
correspondencia en el capítulo de gasto de personal que las comunidades autónomas destinan
a Sanidad.
Cataluña se distingue por su menor gasto en remuneración del personal en salud, frente al
que realizan el resto de comunidades autónomas, que se sitúan en su mayoría alrededor del 50
por ciento, a pesar de las diferencias de concierto existentes entre ellas.
El gasto de salud destinado a conciertos para el
conjunto de las comunidades autónomas creció hasta
2008; a partir de 2009, este tipo de gasto prácticamente se estabilizó, e incluso descendió en 2012 y
2013. A ello habrá contribuido -señala el informe- el
Revela el informe de la CEOE sobre el estado a las comuniproceso de ajuste del sector público, emprendido tras
dades autónomas, que existe una amplia disparidad en el
el notable aumento del déficit público, como consenúmero de traspasos de competencias según las distintas
cuencia de la crisis económica. La evolución del gasto
regiones. En este sentido, destaca que Cataluña, Andalucía
y Galicia son las comunidades autónomas con más acueren conciertos por cada comunidad autónoma es muy
desigual.
dos de transferencia de competencias desde la
Administración Central. El Estado contaba en julio de 2015
Destaca el informe, que hay diferencias muy significon 531.324 empleados, que suponen el 20,9 por ciento
cativas entre las comunidades autónomas sobre el
del total de las Administraciones Públicas. Si bien, consigasto concertado en Educación. Destaca País Vasco,
con un 23,6 por ciento, seguido de la Comunidad Foral
dera el informe de la CEOE, que es adecuado que la
Administración central mantenga operativa una cierta
de Navarra, con un 19,6 por ciento, e Islas Baleares
con un 18,9 por ciento. En este ámbito, la dispersión
estructura encargada de la coordinación y otras funciones
es mayor, con un mínimo del 7,9 por ciento (Canarias)
de ámbito general, es importante que dicha estructura no
esté sobredimensionada y que se eviten todo tipo de duplisobre el total de gasto en Educación por las comunidades autónomas.
cidades con las funciones que realizan las
El gasto de personal de Educación supone un porAdministraciones autonómicas. Cataluña fue la Comunidad
Autónoma pionera en recibir la gestión del Insalud, en el
centaje muy elevado del total del gasto educativo,
año 1981. Sin embargo, aunque en los años siguientes
situándose entre el 53 por ciento y el 60 por ciento en
la mayoría de las comunidades autónomas.
algunas CCAA comenzaron también a gestionar la Sanidad,
no fue hasta el año 2001 cuando tuvo lugar la inmensa
Las excepciones fuera de este intervalo corresponden, por un lado, a Castilla-La Mancha, Extremadura y
mayoría de traspasos de esta competencia.
Canarias, con un gasto en personal educativo relativamente elevado, y con bajo porcentaje de gasto concertado en Educación. Por otro lado, destacan el País
Vasco y Madrid, donde el gasto en personal de Educación es más reducido, y son Comunidades
con un mayor gasto concertado en Educación.
Aquellas comunidades autónomas con mayores recursos destinados a los conciertos tienen
un porcentaje inferior de empleo público en relación con sus habitantes y viceversa. Cataluña,
por lo que respecta a Sanidad, y País Vasco, por lo que se refiere a Educación, son dos claros
ejemplos.
Cataluña, Andalucía y Galicia,
las que más acuerdos suman
22 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Jurisprudencia]
Sentencia del Tribunal Supremo
Ser abogado y economista
no supone ser ‘experto inversor’
Ni la capacitación profesional ni la actividad financiera
ordinaria bastan para presumir una capacidad inversora
El Supremo anula varios ‘swaps’ por “error por vicio
en el consentimiento” debido a la falta de información
XAVIER GIL PECHARROMÁN
S
er licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador de una sociedad
podía conocer cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes, cuáles eran
los riesgos del producto que contrataba.
Así lo dispone el Tribunal Supremo (TS), en una sentencia de 12 de febrero de 2016, en la que
se concluye que ni cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la empresa,
ni la actividad financiera ordinaria de una compañía, “permiten presumir capacidad para tomar
sus propias decisiones de inversión y
valorar correctamente los riesgos”.
El ponente, el magistrado
Sancho Gargallo, determina que
en el caso de los contratos de
‘swap’ ratificados por el administrador, abogado y economista, “la capacitación y experiencia deben tener relación con la
inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a
qué tiene que atender para
conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que
asume”.
Y dictamina que aquellos meros
conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio en el consenEFE
timiento se predica de la contratación
de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que
el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año
2009.
Sancho Gargallo razona que el error en el consentimiento se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es considerado inversor profesional, recibiera la información clara y completa sobre los riesgos concretos a que se exponía al aceptar la
operación.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de
modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre
el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Europa permite internar a refugiados
por motivos de seguridad nacional
IGNACIO FAES
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) permite el internamiento de los solicitantes de asilo
cuando lo exija la protección de la seguridad nacional o del orden público. En este sentido, la Justicia europea subraya que “la presentación de una nueva solicitud de asilo por una persona que ha sido objeto de
una decisión de retorno no puede invalidar dicha decisión”. La sentencia establece que la medida de
internamiento, prevista en el Derecho comunitario, “responde efectivamente a un objetivo de interés
general reconocido por la Unión”. Además, añade que “la protección de la seguridad nacional y del orden
público contribuye también a la protección de los derechos y libertades de los demás”. El fallo invoca la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, que establece “el derecho de toda persona no sólo a la
libertad, sino también a la seguridad”. El magistrado Von Danwitz, ponente del fallo, subraya que “la posibilidad de internar a un solicitante de asilo se supedita a un conjunto de requisitos, que se refieren en
particular a la duración del internamiento”. En este caso, recalca que “debe ser la más breve posible”.
Según la sentencia, el Derecho comunitario exige que un procedimiento abierto que ha dado lugar a una
decisión de retorno, en su caso acompañada por una prohibición de entrada, “pueda retomarse en la
fase en que fue interrumpido por la presentación de una solicitud de protección internacional cuando
dicha solicitud es desestimada en primera instancia”. La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE
recuerda, también, que la obligación que pesa sobre los países de llevar a cabo la expulsión en los
supuestos establecidos en la normativa comunitaria debe cumplirse en el plazo más breve posible.
“Dicha obligación no se cumpliría si la ejecución de una decisión de retorno se viera retrasada por el
hecho de que hubiera que recomenzar el procedimiento”, añade. (TJUE, 15-02-2016)
implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de
una ganancia. “Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter
aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error”, subraya el ponente. Y dice, que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de
tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial
seriamente emitida. (TS, 12-02-2016)
23 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Jurisprudencia]
El TJUE rechaza vincular el pago
en especie al domicilio empresarial
Limitar -o prohibir- la posibilidad de realizar determinados pagos en especie a las
empresas por razón de su lugar de establecimiento o domicilio social, o por su forma
jurídica, es contrario al Derecho de la Unión Europea (UE). En el asunto enjuiciado,
se examina la denuncia de la Comisión Europea contra el régimen de Hungría para
dos instrumentos de pago en especie, con un régimen fiscal ventajoso: una tarjeta
de ocio y unos vales de comida por vulnerar la Directiva 2006/123, relativa a los
servicios en el mercado interior. La normativa de la tarjeta de ocio exigía unos requisitos que fueron rechazados por el TJUE después de determinar que se trataba, efectivamente, de una “prestación en especie”: se prohibía su emisión a las sucursales
de sociedades con sede en otro Estado; se limitaba a las sociedades mercantiles
constituidas de acuerdo con su Derecho este tipo de instrumento; y, a su vez, se
negaba la posibilidad de remunerar a través de esta vía a compañías que no contaran con un establecimiento en Hungría. El Gobierno húngaro alegó que las medidas
pretendían la protección de los consumidores y los acreedores, al buscar una garantía de solvencia de los emisores de las tarjetas. Un argumento que el TJUE rechaza
y recuerda que, si bien las limitaciones no están prohibidas de modo absoluto, estas
deben ser “no discriminatorias, necesarias y proporcionadas”. (TJUE, 23-02-2016)
Es admisible el uso “sucesivo y
por turnos” de la vivienda común
El Tribunal Supremo (TS) admite el uso exclusivo, por turnos y por periodos sucesivos y recurrentes de la vivienda, como una fórmula “justa” para los casos en que la relación entre los
miembros de la comunidad de bienes no haga posible o aconsejable su uso solidario o compartido. También admite esta solución cuando así sea solicitado por algún comunero. En el
caso enjuiciado, tres miembros de una comunidad de bienes -la madre y dos hermanos- ejercitaron acción de regulación del uso del bien común contra un cuarto -una tercera hermana, solicitando el reparto del uso de la casa familiar. Ante la imposibilidad de un uso compartido y no habiéndose llevado a cabo aún la división de la herencia, los demandantes reclamaron el reparto de la utilización de la vivienda por turnos alternos y sucesivos, fijados por sor-
EE
Procesamiento y enjuiciamiento
El Tribunal Supremo (TS) exige que las Audiencias Provinciales que “crucen” entre
sus distintas secciones la resolución de los recursos de los juzgados de Instrucción,
“para que unas resuelvan los recursos relativos a la instrucción sumarial y otras se
encarguen del enjuiciamiento”. En caso de disponer de sección única, reclama que
se arbitren “los medios orgánicos necesarios” para que los enjuiciadores no tomen
La firma del convenio acaba
con la exclusiva del juez concursal
La aprobación de un convenio determina el cese del procedimiento concursal y, por
tanto, de la exclusividad del juez del mismo en caso de que se plantee demanda de
ejecución hipotecaria. Así lo determina este auto de la Audiencia Provincial de
Pontevedra que considera competente al juez de Primera Instancia ante el que se
plantea la ejecución, al tiempo que rechaza que si tras el convenio el juez del concurso perdiera su competencia, quedarían sin contenido las previsiones del artículo
57 de la Ley Concursal (LC), que regula el inicio o reanudación de ejecuciones de
garantías reales. La decisión de la Audiencia es contraria a la resolución de 24 de
octubre de 2014 de la Dirección General de Registros y el Notariado (DGRN), en la
que se determina que el inicio o reanudación de las acciones paralizadas por la
aprobación de convenio se ha de someter al juez del concurso en tanto no conste la
conclusión del mismo por alguna de las causas del artículo 176 de la LC. Y no se
prevé la conclusión del concurso por aprobación del convenio, sino por auto firme
que declare el cumplimiento del mismo. El ponente, el magistrado Pérez Benítez,
estima que en este tipo de casos “no vemos razones para que el juez del concurso
siga reteniendo su competencia, ni sobre procesos declarativos ni sobre procesos
de ejecución”. (AP de Pontevedra, 08-06-2015)
teo. La Audiencia Provincial de Badajoz, en la sentencia de apelación aseveró que la fórmula
propuesta “solo puede generar conflictos, no tiene base legal y por ello ha de ser rechazada”. El TS, por su parte, al tratarse de una comunidad que surge en el periodo de comunidad
postganancial asevera que esta es equiparable a la hereditaria. Por ello, regirán las normas
de la comunidad de bienes. En este sentido, recuerda la resolución, atendiendo al Código
Civil, cada partícipe podrá servirse de la cosa común siempre que no impida a los copartícipes utilizarla según su derecho. Al no poderse dividir el bien, la solución sería el goce y disfrute solidario. Pero, en este caso concreto, al producirse una situación de convivencia imposible, esta solución “podrá atemperarse”. Ante estas circunstancias, el ponente del fallo, el
magistrado Baena Ruiz, considera adecuado el uso y disfrute sucesivo y cronológico solicitado por los demandantes. Eso sí, asevera que deberán cumplirse las siguientes condiciones:
que se dé un trato preferente a la madre; que el reparto se fije por un sorteo ante notario; y
que los gastos del inmueble se repartan según su uso. Por todo ello, la sentencia estima el
recurso de casación contra el fallo dictado en apelación. (TS, 09-12-2015)
“contacto invalidante” con la investigación. Así lo determina el fallo, del que es
ponente el magistrado Sánchez Melgar, que ordena la repetición de un juicio contra
un condenado por la Audiencia Provincial de Huelva. La sentencia asevera que los
jueces no se limitaron a un examen de la legalidad, sino que descendieron a un análisis jurídico de la instrucción, al confirmar el auto de procesamiento. Así, determina
que la revisión de una resolución judicial tan sustancial en la instrucción como el
auto de procesamiento impide a los magistrados entrar a enjuiciar una causa penal
“sin haber perdido la garantía de la imparcialidad objetiva”. (TS, 03-02-2016)
24 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Jurisprudencia]
El Constitucional avala la incineración
de los restos de un ‘no nacido’
El Tribunal Constitucional establece que impedir la incineración de un no nacido vulnera el derecho fundamental de intimidad personal y familiar. El Constitucional
ampara, así, a una mujer a la que la Audiencia Provincial de Guipúzcoa denegó la
licencia para incinerar los restos tras un aborto programado para “despedirse”, en
una ceremonia civil, de su hijo. Tras practicar el aborto por deformaciones en el feto,
la mujer pidió una autorización judicial para que le entregaran los restos con la finalidad de incinerarlos. El juzgado de Primera Instancia de Éibar rechazó la petición
“por no alcanzar los restos fetales los 180 días de vida fetal”. Además, en su auto,
reconoció que en otra ocasión se había permitido debido a un “conflicto con el derecho de libertad religiosa” al tratarse de una mujer musulmana cuyas creencias
rechazaban la incineración. Sin embargo, el Tribunal Consticional recuerda que “hay
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que reconocen que
el derecho a disponer de los restos humanos para su enterramiento forma parte del
derecho al respeto de la vida privada y familiar”. En este sentido, sostiene que “la
pretensión de la demandante de amparo se incardina en el ámbito de este derecho”. La sentencia admite “la dificultad” de los tribunales ante “la falta de una regulación clara en esta materia”. (TC, 01-02-2016)
Es aceptable la custodia compartida
pese a la deslocalización del niño
El Tribunal Supremo avala la custodia compartida, siempre que los dos padres sean idóneos,
pese a que el hijo tenga una edad reducida y a la deslocalización por los cambios de domicilio. En este sentido, explica que, si se opta por conceder la custodia a uno solo de los
padres, “el interés del menor no queda adecuadamente salvaguardado, puesto que petrifica
su situación y no permite la normalización de las relaciones y un sistema de igualdad de condiciones”. El Supremo subraya que la custodia compartida fomenta la integración de los
menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y evita el
sentimiento de pérdida. La sentencia, de 30 de diciembre de 2015, destaca que la separación “requiere un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores que saque de
GETTY
Prestaciones comunitarias
Los Estados miembros de la Unión Europea (UE) pueden denegar determinadas
prestaciones sociales a ciudadanos de otro Estado comunitario durante los tres primeros meses de estancia en el país. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) establece, en sentencia de 24 de febrero de 2016, que “un Estado de la UE
puede excluir a los nacionales de otros Estados miembros de prestaciones, tales
La condena por piratería no
requiere un abordaje efectivo
El Tribunal Supremo establece que para consumar el delito de piratería marítima no
se requiere el apoderamiento del buque atacado. La sentencia destaca que “basta
cometer un atentado contra las personas, cargamento o bienes que se hallen a
bordo de esas embarcaciones”. El Supremo indica, de este modo, que el delito de
piratería admite distintas formas comisivas. “La primera de ellas exigiría la destrucción, el daño o el apoderamiento de un buque u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar”, señala. Sin embargo, recuerda que también bastaría que se cometiera un atentado contra las personas, cargamento o bienes que se hallen a bordo
de las embarcaciones. “En este caso, ya fuera el atentado contra las personas o bienes simplemente instrumental para la ejecución del acto de destrucción o apoderamiento, ya fuera el fin único perseguido por los piratas, el delito quedaría consumado”, concluye el fallo. El magistrado Marchena Gómez, ponente de la sentencia,
apunta que “ni el Código Penal, ni la Convención Montego Bay, condicionan la consumación del delito de piratería a que el acto depredatorio llegue a realizarse, despojando a su titular del buque, o que este quede inservible para la navegación a la
que habitualmente se dedica”. El Supremo resuelve así el asunto que terminó con
la condena de la Audiencia Nacional a seis piratas. (TS, 24-02-2016)
la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin
la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no
custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. En cuanto al criterio de deslocalización
apreciado de manera reiterada por los tribunales, el magistrado Seijas Quintana, ponente del
fallo, indica que no puede ser utilizado para no aplicar la guarda y custodia compartida, “por
ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que
decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos”. La sentencia concluye que la custodia compartida “no cuestiona la idoneidad de los progenitores”. Además, el
Supremo añade que “estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores,
que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”. El Supremo apunta, además, que “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores
que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el
menor y sus aptitudes personales”. (TS, 30-12-2015)
como las prestaciones de subsistencia alemanas destinadas a los solicitantes de
empleo y a sus hijos, durante los tres primeros meses de su estancia”. El fallo
recuerda que, según la Directiva ciudadana de la Unión, tienen derecho a residir en
el territorio de otro Estado miembro por un período de hasta tres meses sin estar
sometidos a otra condición o formalidad que la de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos. En este sentido, destaca que la Directiva
permite denegar a dichos ciudadanos toda prestación de asistencia social durante
los tres primeros meses. (TJUE, 24-02-2016)
25 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Jurisprudencia]
La Universidad puede deducirse
el IVA de los gastos en investigación
La adquisición de bienes y servicios destinados a la investigación básica en una universidad tienen derecho a la deducción del 100 por ciento del IVA, según una sentencia de la que ha sido ponente José Antonio Montero. El Tribunal Supremo (TS) ratifica
el fallo del Tribunal Superior de Castilla y León que condenaba a la Administración a
devolver a la Universidad de Salamanca 3,1 millones de euros, más intereses, por las
liquidaciones de IVA de distintos bienes y servicios destinados a la investigación básica. La sentencia recurrida mantenía que de aceptarse el criterio de la Administración
se llegaría en la práctica a la inaplicación del preceptivo régimen de deducciones en
sectores diferenciados, puesto que todos los bienes y servicios adquiridos tendrían
una utilización común. El TS establece que no puede entenderse que la investigación
básica se vincule a la enseñanza por el hecho de que exista coincidencia en muchas
ocasiones entre el personal docente y el investigador. Añade que tampoco cabe concluir que los resultados obtenidos en materia de investigación básica que puedan utilizarse para la investigación aplicada, se utilicen en el sector de la enseñanza. Incluso
va más allá y afirma que aún aceptándose que el resultado de la investigación básica se utilizara para la enseñanza, no bastaría para establecer la relación jurídica que
extrae la Administración. (TS, 16-02-2016)
El monitorio debe incluir el control
de oficio de las cláusulas abusivas
El proceso monitorio debe permitir, para garantizar la protección efectiva de los derechos que
confiere a los consumidores la Directiva 93/13, el control de oficio de las cláusulas abusivas
contenidas en un contrato. En el asunto enjuiciado, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) analiza, tras la cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Primera Instancia de Cartagena,
la regulación del proceso monitorio introducida por la Ley 13/2009. El proceso monitorio es
un procedimiento especial destinado a obtener la rápida resolución de litigios en los que no
existe oposición, concediendo lo antes posible al demandante un título ejecutivo. Dicho título es un decreto, con efectos de cosa juzgada, dictado por un secretario judicial. La Ley
13/2009 no preveía el examen de oficio del decreto por parte del juez salvo que lo solicita-
GETTY
Aval al ‘decretazo’ en Educación
El Tribunal Constitucional (TC) ha avalado la utilización del decreto-ley como fórmula legislativa para la aprobación de los recortes en Educación impulsados por el
Gobierno en el año 2012. La sentencia, de la que es ponente el presidente de la institución, Francisco Pérez de los Cobos, y que responde al recurso presentado por la
Junta de Andalucía, considera que la norma aprobada por el Consejo de Ministros,
Los alimentos de abuelos a nietos
excluyen los gastos extraordinarios
La obligación de los abuelos de efectuar el pago de alimentos a sus nietos en caso
de insolvencia de los padres, no incluye el deber de abonar los gastos extraordinarios. En el litigio, una madre reclama a los abuelos de su hija una pensión de alimentos y el abono, en concepto de gastos extraordinarios, de las clases de música y las
de apoyo. La sentencia recuerda que el artículo 142 del Código Civil (CC) determina
que se entiende por alimentos lo indispensable para el “sustento, habitación, vestido y asistencia médica”, así como “la educación e instrucción”. “Los referidos gastos extraordinarios no son estrictamente parte de los derivados de la educación de
la menor”, asevera el ponente, el magistrado Arroyo Fiestas, que razona que, aunque es comprensible el deseo de la madre de afrontar la satisfacción de dichos gastos, el artículo 142 del CC no los impone a los abuelos. La resolución subraya que el
abono de los gastos extraordinarios sólo corresponderá a los abuelos “en ocasiones” y cuando tenga relación con los conceptos expuestos en el Código Civil. La
demandante alegó, en su recurso de casación, que las restricciones que impone el
artículo 142 no pueden aplicarse cuando se trata de menores, argumento que el
pontente rechaza porque ese criterio corresponde al artículo 93 del CC, que regula
las relaciones entre padres e hijos, y no entre abuelos y nietos. (TS, 02-03-2016)
ra el secretario judicial o existiera oposición del deudor. Sin dichas circunstancias, el título
ejecutivo podría hacerse valer sin que se hubiera valorado la existencia de cláusulas abusivas. En la sentencia, el TJUE dictamina que “un régimen procesal de este tipo puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13”, dado que
la protección efectiva de los derechos que se derivan de la norma sólo puede garantizarse si,
en el marco de un proceso monitorio o de ejecución, se prevé un control de oficio del clausulado. El legislador nacional ya corrigió este defecto en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC) aprobada por la Ley 42/2015, que introduce un mecanismo de control judicial de
oficio en el artículo 815.4. Un cambio que se inspira en la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009. El artículo 815.4 determina que, en la reclamación de una deuda fundada en
un contrato celebrado entre un profesional o empresa y un consumidor, el secretario judicial,
antes del requerimiento, dará cuenta al juez para que examine sus cláusulas. El magistrado,
asimismo, analizará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la
petición o determine la cantidad exigible, pueda ser abusiva. (TJUE, 18-02-2016)
en su práctica totalidad, cumple el requisito de la “extraordinaria y urgente necesidad” y rechaza que invada competencias autonómicas. El fallo tan sólo aprecia que
esta exigencia no se cumple en tres apartados del artículo 6 y, por lo tanto, los anula.
La resolución considera que la justificación del Gobierno fue “suficiente, explícita y
razonada”, y que buscaba “hacer posible el cumplimiento de los objetivos de déficit
comprometidos por España”. El texto, en todo caso, cuenta con el voto particular de
la vicepresidenta del Tribunal, Adela Asua, y el magistrado Fernando Valdés Dal-Ré.
(TC, 18-02-2016)
26 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Plan Anual de Control Tributario y Aduanero 2016
La Inspección se pone tareas para este año
La reforma de la Ley General Tributaria dota de nuevas herramientas para combartir la economía sumergida y la elusión de las multinacionales
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Agencia Tributaria (Aeat) mantendrá en 2016 la ejecución de una estrategia coordinada de
lucha contra la economía sumergida a través de la potenciación de las personaciones con personal de las unidades de auditoría informática (UAI) en las sedes donde se realiza la actividad
económica. El pasado año, las cuotas descubiertas tras actuaciones con las UAI sumaron 289
millones de euros, un 51 por ciento más que el año anterior y 8,5 veces más que en 2012.
Así, se establece en la Resolución de 22 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Agencia
Estatal de Administración Tributaria (Aeat), por la que se aprueban las directrices generales del
Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2016, publicada en el BOE el pasado 23 de febrero. En ella, la Aeat aprovecha las modificaciones introducidas en materia del plazo de prescripción
del derecho a comprobar e investigar para algunos supuestos y la ampliación de la duración de los
plazos del procedimiento inspector. Estas novedades, introducidas en la Ley General Tributaria por
la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, se prevé que tendrán una incidencia relevante en los procedimientos de comprobación e investigación.
Asimismo, destaca la nueva regulación normativa que posibilita la práctica de liquidaciones
tributarias en los supuestos en los que se haya iniciado la tramitación de un procedimiento penal
por delito contra la Hacienda Pública o por delito de contrabando, y que se complementa con la
no paralización de las actuaciones administrativas dirigidas al cobro de la deuda tributaria y
aduanera liquidada. Desde el punto de vista del control, las actuaciones de comprobación e
investigación se desarrollarán sobre los obligados tributarios en los que concurran los perfiles de
riesgo definidos en los instrumentos de planificación de la Aeat.
Las directrices generales del Plan de Control Tributario y Aduanero de 2016, más relevantes,
en la prevención y represesión del fraude pasan por el refuerzo de las actuaciones desarrolladas
en años anteriores y la incorporación de otras nuevas, en línea con el contexto económico-social
y normativo en el que la Agencia Tributaria desarrolla su actividad.
Estas directrices, como siempre, giran sobre tres grandes pilares: la comprobación e investigación del fraude tributario y aduanero, el control del mismo en fase recaudatoria y la colaboración entre la Aeat y las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas.
Economía sumergida
En la lucha contra la economía sumergida, se prevé un refuerzo de las actuaciones selectivas
coordinadas a nivel nacional para detectar actividad oculta mediante el denominado software de
ocultación, o software de doble uso, especialmente en empresas intensivas en manejo de efectivo, como pueden ser los supermercados, tanto por realizar ventas a consumidor final, como por
formar parte de la cadena de distribución a otras empresas que venden al público.
De igual forma, se llevarán a cabo actuaciones presenciales dirigidas al análisis de la facturación y los medios de pago al objeto de verificar la efectividad del cumplimiento de la limitación
de pagos en efectivo establecida en la Ley Antifraude de 2012.
Continuarán las actuaciones sobre particulares que ceden de forma opaca viviendas por
Internet u otras vías, así como sobre empresas turísticas regulares que no cumplen debidamente sus obligaciones fiscales y sobre el ámbito de la importación de bienes.
Asimismo, continuarán los trabajos dirigidos a mejorar los intercambios de información con
las distintas Administraciones Públicas, como la
explotación de la información cruzada entre las
diferentes bases de datos de las distintas
Administraciones Públicas, tanto estatal como
autonómica o local, especialmente las que se
refieren al ejercicio de actividades económicas.
Prevé la resolución, que estudiará la información obtenida de otras Administraciones Públicas
relativa a transmisiones de bienes inmuebles para
contrastar su consistencia con las declaraciones
presentadas a la Agencia Tributaria. Y también, se
ejecutarán actuaciones conjuntas y coordinadas
con la Inspección de Trabajo en supuestos en los
que como consecuencia del intercambio de información, se detecten situaciones de riesgo fiscal o
laboral en los obligados tributarios o trabajadores.
Se prevé sacar provecho de la información relativa a flujos de fondos, facturación a través de tarjetas de crédito o situaciones patrimoniales inconsistentes con el contenido de las declaraciones tributarias presentadas por el contribuyente.
En estas actuaciones, se analizarán no sólo las
propias declaraciones tributarias presentadas por
los contribuyentes y las declaraciones informativas presentadas por las entidades financieras y
otros obligados tributarios, sino también la información que con carácter automático se reciba de
Administraciones tributarias extranjeras, tanto en
GC
virtud de Directivas europeas como de Convenios
y Acuerdos, así como la información que específicamente sea obtenida por la Oficina Nacional de
Investigación del Fraude en ejecución del Plan
Nacional de Captación de Información. Además, se investigarán los márgenes reales de la actividad en el marco del sistema de declaración del IVA a la importación prestando especial atención a aquellos sectores en los que concurran indicios de realización de actuaciones fraudulentas tanto en el proceso de importación como de distribución posterior.
Patrimonios en el exterior
De acuerdo con las últimas novedades legislativas y de los acuerdos sobre fiscalidad el ámbito
internacional suscritos por España, el Plan de Control de 2016 dedica un apartado específico al
control de los patrimonios y rentas que se puedan estar ocultando en el exterior.
[CONTINÚA]
27 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Se practicarán liquidaciones tras el inicio de la tramitación de
un procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública
Los inspectores no paralizarán las actuaciones administrativas
para cobrar la deuda tributaria al mandar el asunto al fiscal
La información a estos efectos aportada por el modelo 720 de declaración de bienes y derechos en el exterior seguirá siendo un pilar básico para la Aeat en la búsqueda de patrimonios
deslocalizados. Además, a partir de este año se sumará también la información que comience a
recibir la Agencia a través de la iniciativa Fatca de Estados Unidos sobre cuentas extranjeras, ya
en funcionamiento, y posteriormente de terceros países (acuerdo de intercambio de información
sobre cuentas financieras suscrito por España y 78 jurisdicciones fiscales, y grupos de trabajo
en el seno de la Unión Europea para el intercambio automático de información).
En previsión de esta información relevante para el control que irá estando disponible, la
Agencia Tributaria ha creado nuevas herramientas informáticas que permitirán una reordenación
y mejor tratamiento y explotación de la información sobre cuentas financieras, movimientos de
divisas y también sobre operaciones relacionadas con no residentes.
En este contexto, una de las actuaciones de especial relevancia será la explotación de la información recibida de forma espontánea desde otros Estados miembros de la UE en relación con
contribuyentes con residencia en España, para la ejecución de comprobaciones de la renta mundial de los obligados tributarios.
Paralelamente, siguen abiertas las inspecciones relacionadas con el modelo 720, tanto por
no presentación y existencia de indicios de ocultación de bienes, como por falta de consistencia
de los bienes y derechos incluidos en la declaración con el resto de información disponible relativa a su situación tributaria o patrimonial.
La Agencia Tributaria dispone de nuevas herramientas que han permitido reordenar y efectuar
un mejor tratamiento de la información disponible sobre cuentas financieras así como sobre
movimientos de divisas y operaciones relacionadas con no residentes.
Fiscalidad internacional
En el ámbito de la fiscalidad internacional, se mantienen tradicionales líneas básicas de actuación como, por ejemplo, la utilización de instrumentos ‘híbridos’ (con distinto trato tributario en
España y en un país tercero), la detección de establecimientos permanentes o el análisis de precios de transferencia.
También cobrará especial importancia la información que aporten las empresas en el marco
del Código de Buenas Prácticas Tributarias en aspectos tales como su grado de presencia en
paraísos fiscales o el grado de congruencia de sus decisiones fiscales con los principios del
paquete BEPS (Erosión de Bases y Traslado de Beneficios) de la OCDE.
Las actuaciones derivadas del Plan de Acción del proyecto BEPS se centran tanto en la lucha
contra la utilización de estructuras de planificación fiscal internacional agresiva como en el aprovechamiento de las lagunas e inconsistencias de las normas de fiscalidad internacional que permiten la reducción de las bases imponibles en aquellos territorios en los que se produce la generación de valor, así como el traslado de beneficios a territorios de baja o nula tributación, donde
la actividad económica es escasa o inexistente.
En el marco del Código de Buenas Prácticas Tributarias, la información relacionada con la fiscalidad internacional adquiere una notable importancia en cuestiones relacionadas con la presencia en paraísos fiscales, con la operativa de los esquemas de tributación internacional, así
‘El software de doble uso’, en empresas intensivas en manejo
de efectivo, como los supermercados, será objetivo prioritario
Las novedades legislativas derivadas de las recomendaciones
de la Ocde y el acuerdo Facta se emplearán por primera vez
como con el grado de congruencia que tengan las decisiones fiscales con los principios de las
acciones BEPS de la OCDE y el G20.
Destaca en este campo. El control de operaciones realizadas por contribuyentes con residencia fiscal en España que se sirvan de instrumentos o estructuras híbridas, o de otros instrumentos de planificación fiscal agresiva, para eludir o minorar el pago de impuestos en España. Se
analizarán especialmente los casos en los que se
ponga de manifiesto el doble aprovechamiento de pérdidas o gastos o la generación de pérdidas mediante
la transmisión de valores intragrupo.
Continuarán desarrollándose actuaciones de instrucción y resolución de acuerdos previos de valoración de operaciones entre personas y entidades vincuEn el área de Recaudación, se ampliará a más contribuyenladas, que puedan ser solicitados por los contribuyentes la gestión de la deuda pendiente de cobro, impulsando
tes y admitidos por la Administración, como instrumenlas derivaciones de responsabilidad y acciones judicialesto de prevención del fraude que a su vez servirá de
que eviten el vaciamiento patrimonial de especial calado y
los supuestos de insolvencia punible. Además, se agilizará
garantía de cara al aumento de la seguridad jurídica y
a la reducción de la litigiosidad.
la gestión recaudatoria cuando haya indicios de delito fis-
Dispositivos para tratar de
cobrar las deudas impagadas
Economía digital
cal y de contrabando, gracias a la reforma de la Ley
General tributaria, y se reforzarán las medidas cautelares
para afianzar el cobro de deudas, las investigaciones de
movimientos financieros y la gestión, tanto de las deudas
en fase de embargo, como de las afectadas por procesos
concursales, potenciando la viabilidad de las empresas. En
materia de control de Aduanas e Impuestos Especiales,
seguirán teniendo especial relevancia las actuaciones para
la detección del contrabando de tabaco, destacando la
represión de nuevas técnicas de producción e introducción
en España, se reforzarán los controles en los recintos aduaneros de viajeros y mercancías procedentes de áreas de
menor tributación, y se desarrollarán herramientas para
facilitar la investigación sobre grandes organizaciones criminales en materia de blanqueo de capitales.
En relación con la economía digital, se realizarán protocolos de actuación tanto en empresas que realizan
comercio electrónico, como en aquellas que alojan sus
datos en la nube, y se efectuarán comprobaciones de
la tributación de negocios que operan a través de la
red, así como de los beneficios obtenidos por las
empresas que publicitan bienes y servicios en Internet.
Entre otras actuaciones, se establecerá un análisis
de riesgos específicos de los operadores de comercio
electrónico y se obtendrá información adicional sobre
su posicionamiento en el sector en aspectos como el
grado de conexión entre empresas o su posición como
intermediarias. También se procederá a la sistematización de información de operadores considerados de
riesgo como, por ejemplo, los nombres de sus dominios y los indicadores de su condición de anunciante.
Por otra parte, continuarán siendo objeto de especial control, entre otros supuestos, la utilización
improcedente de empresas para canalizar rentas y reducir la tributación de personas físicas, las
actividades profesionales, los signos externos de riqueza a los efectos de detectar ingresos no
declarados, la emisión de facturas irregulares y las tramas de fraude organizado en el IVA.
Igualmente, se refuerza el control de rentas declaradas exentas que suponen gasto fiscalmente
deducible en los pagadores.
28 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Cuando me paro a contemplar]
¿No es exorbitante emitir reglamentos para, contorneándola
al modo del juego del trile, contrariar la jurisprudencia?
Lluvia sobre mojado
¿Es proporcionado otorgar facultades jurídicas propias de los
jueces a funcionarios que pueden no tener formación jurídica?
POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU
M
i alma españolista me lleva a rebelarme contra adversidades e injusticias, como la que nos brindó hace
poco una página web del departamento de Educación de la
Generalidad catalana, en la que se calificaba como miedosos
y zoquetes a los chavales pericos; o la que cometió un político
trapajoso que llegó a alcalde, a cuento de su yerno perico; por
no hablar de la interpretación in malam partem que se efectuó de una pancarta poco graciosa que, en el pasado derbi,
recordaba el pasado perico de una cantante que le ha dado
hijos charnegos a un futbolista catalán.
He de reconocer, sin embargo, que mi piel se va impermeabilizando ante la mala costumbre de convivir con situaciones
inverosímiles, hasta el punto de llegar a pasarlas por alto, por
su habitualidad o puro hastío. Si pararse a combatirlas en la
vida común es difícil, la complicación aumenta en el ámbito
profesional en el que el ajetreo impera frente a la reflexión.
Así, le debo este artículo a mi querida Montse Capellas quien, sin saberlo, me hizo pensar en un
artículo que había publicado aquí mi predecesor, el magistrado Navarro Sanchís, titulado un flaco
favor a la seguridad jurídica.
El comentario era muy crítico con una nota, emitida por la Subdirección General de Ordenación
Legal y Asistencia Jurídica de la Aeat, de 30 de abril de 2013, que efectuaba una interpretación
pro fisco de una sentencia del Tribunal Supremo –en unificación de doctrina- y una resolución del
Teac -en unificación de criterio- en las que ambos órganos consideraban que las sociedades
podían utilizar su propia contabilidad para probar el origen en un ejercicio prescrito de un pasivo
inexistente, enervando así la imputación de una ganancia no justificada –doctrina está consolidada en el ámbito penal-.
Vale la pena rememorar alguno de sus párrafos: “Vivimos en un mundo de relaciones jurídicas
bastante convulso, donde la Administración ha logrado crear la impresión, arraigada en diversos sectores del mundo jurídico-tributario, de que sus criterios son alternativos o, al menos, distintos de los
que derivan de la interpretación de las normas por los Tribunales. No en vano, la nota critica por igual
al Tribunal Supremo y al Teac, que no ha hecho sino seguirle pero que, en este contexto, puede ser
visto como reo de alta traición, ya que no sólo se aviene a la jurisprudencia, sino que lo hace desestimando un recurso del director general (…) Observada la nota desde esta perspectiva, más parece
un arrebato iracundo –que a su vez proviene de una concepción algo despistada sobre la vinculación
de la Administración a los Tribunales-, que una iniciativa que contribuya a nada bueno, puesto que
las prolijas argumentaciones, matices y meandros con que nos obsequia el texto no son sino sugerencias de cómo burlar una sentencia firme del Tribunal Supremo”.
Pues hete aquí que hace no mucho leí otro informe del mismo órgano de la Aeat, de 11 de febrero de 2015, que trata sobre el desequilibrio patrimonial por pérdidas como causa de exclusión del
régimen de consolidación fiscal en el IS, cuyo fin último es también contrariar, contorneándola,
reciente jurisprudencia.
Mi alma españolista me lleva a rebelarme contra adversidades e injusticias, como la que nos brindó hace poco
una página web del departamento de Educación de la
Generalidad catalana, en la que se calificaba como
miedosos y zoquetes a los chavales pericos; o la que
cometió un político trapajoso que llegó a alcalde, a
cuento de su yerno perico; por no hablar de la interpretación ‘in malam partem’ que se efectuó de una pancarta poco graciosa que, en el pasado derbi, recordaba el
pasado perico de una cantante que le ha dado hijos
charnegos a un futbolista catalán. He de reconocer, sin
embargo, que mi piel se va impermeabilizando.
Lo que había señalado, primero el Teac -25 de julio de
2007 y 14 de febrero de 2008- y luego el Tribunal
Supremo -11 de febrero de 2013- es que las facultades que tiene la Administración para regularizar la
situación tributaria de un contribuyente le permiten
modificar el resultado contable para determinar la
base imponible, pero no comprobar el patrimonio
neto incluido en las cuentas anuales.
De ahí, que la causa de disolución que da lugar a la
exclusión del régimen de consolidación fiscal no puede
ser aplicada de oficio, siendo razonable pensar que operará cuando medie un acuerdo de disolución de la entidad, adoptado por el órgano competente.
GETTY
Pues bien, el informe es un argumentario para llegar
a la conclusión contraria, o sea, para posibilitar que la
Inspección pueda determinar la existencia de una causa
de disolución a través del sencillo expediente de modificar los registros contables de las partidas afectadas, sin que la propia entidad o un tercero haya activado procedimiento mercantil alguno para su
extinción.
El documento se adorna con menciones accesorias, pero no hace falta ser martagón para observar su finalidad última: desdecir lo que tajantemente han dicho los Tribunales, porque limita las facultades inquisitivas de la Administración.
Así, se dice sin sonrojo alguno que “las afirmaciones que la Sentencia hace sobre que, ni la junta
general había acordado la disolución de la sociedad ni los administradores ni ningún otro interesado
habían instado la disolución judicial, solo pueden entenderse en el sentido de que no cabía apreciar
la concurrencia del desequilibrio patrimonial en que consiste
la causa de disolución. (…) Si se interpretaran dichas afirmaciones en el sentido de que para que hubiera operado la
Se dice sin sonrojo alguno que “las afirmaciones que la
exclusión del grupo fiscal era necesario que se hubiera acordado la disolución de la entidad, sería tanto como exigir que
Sentencia hace sobre que, ni la junta general había
la Inspección, para liquidar la deuda tributaria del grupo fiscal
acordado la disolución de la sociedad ni los administradores ni ningún otro interesado habían instado la disoluy de la sociedad en situación de desequilibrio patrimonial,
ción judicial, solo pueden entenderse en el sentido de
debería instar previamente la disolución judicial de esta últique no cabía apreciar la concurrencia del desequilibrio
ma, lo que resulta un tanto exorbitante y desproporcionado
patrimonial en que consiste la causa de disolución. (…)
desde el punto de vista de los fines a que sirve la
Administración tributaria.”
Si se interpretaran dichas afirmaciones en el sentido de
que para que hubiera operado la exclusión del grupo fis¿Y no es exorbitante emitir reglamentos para, contorneándola al modo del juego del trile, contrariar la jurisprudencia?
cal era necesario que se hubiera acordado la disolución
de la entidad, sería tanto como exigir que la Inspección
¿Es proporcionado, acaso, otorgar facultades jurídicas propias
debería instar previamente la disolución judicial.
de los jueces a funcionarios que pueden no tener formación
jurídica? Llueve sobre mojado.
29 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Los intereses de demora se dividen y
sólo los suspensivos pueden deducirse
Tributos acepta su deducibilidad argumentando que “no nos
encontramos ante gastos contrarios al ordenamiento jurídico”
El Tribunal Supremo y el Teac mantienen que es un gasto
que está prohibido normativamente o deriva de un acto ilícito
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os intereses de demora contenidos en las liquidaciones administrativas derivadas de procedimientos de comprobación, de naturaleza indemnizatoria, no son deducibles a la hora de determinar la
base imponible del Impuesto sobre Sociedades (IS), según reconoce la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Aeat) en un
Informe, fechado el 7 de marzo de 2016.
Sin embargo, la respuesta de la Aeat no queda ahí, ya que extiende los intereses de demora no solo a las actas de inspección, sino
a los contenidos en los procedimientos de comprobación. Así,
pasa a distinguir los intereses derivados de los procedimientos de
comprobación, de los que tienen carácter suspensivo, cuando
finalmente la resolución o sentencia confirma la liquidación inicialmente practicada, desestimando las pretensiones del contribuyente. Basa esta decisión la Aeat en que “debido a su naturaleza financiera, son deducibles a la hora de determinar la base
imponible del IS, equiparándose así a los aplazamientos.
Si es necesario dictar una nueva liquidación, en virtud del artículo 26.5 de la LGT, y hubiera mediado suspensión, los intereses
de demora liquidados sobre la nueva cuota no serán deducibles
desde que se produjo el incumplimiento por parte del obligado tributario hasta que se produce la primera liquidación administrativa
en la que se corrige dicho incumplimiento. Los intereses devengados a partir de ese momento sí serían deducibles.
Esta división no aparece en la normativa
Esta división no aparece expresamente en la normativa, que habla
de intereses de demora, si bien la Aeat se acoge a que el artículo
66 del Reglamento de Revisión habla de intereses de demora
devengados durante la suspensión y considera que interés de
demora incluye las dos categorías de intereses.
Así, la Aeat da una de cal y otra de arena en la polémica surgida a raíz de la diferente interpretación que sobre la deducibilidad
de los intereses de demora por actas han venido realizando la
Dirección General de Tributos (DGT) y el Tribunal Económico
Administrativo Central (Teac), al considerarlos deducibles el primero y no deducibles el segundo (ver la información publicada en
elEconomista del 15 de febrero de 2016).
No se puede olvidar que el Teac determinó en resolución de 10
de septiembre de 2015, que las consultas vinculantes de la DGT
no lo son para los tribunales económico-administrativos, pero sí
para la Administración Tributaria.
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En su resolución del 7 de mayo de 2015, el Teac cambió su punto
de vista tradicional, y dejó de considerar deducible el pago de intereses de demora por actas. Este cambio, se debió a la aplicación
de la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2010,
que consideró que no son deducibles los intereses de demora por
actas, al considerar que se trata de un gasto que “deriva de una
infracción de la Ley” por el contribuyente.
En su sentencia de 2010, cuyo ponente es el magistrado
Montero Fernández, el TS razona que si la función de los intereses
de demora es compensar el tiempo en el que Hacienda no ha podido disponer de las sumas que debieron ser objeto de retención, de
aceptarse el carácter de gastos necesarios, desaparecería la función llamada a cumplir por estos intereses, pues la deducción
como gasto tendría por efecto el descompensar la situación que
precisamente trata de corregir los intereses de demora.
Y concluye afirmando que “repugna al principio de Justicia, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Española, que el autor
de un acto contrario al ordenamiento jurídico obtenga un beneficio
o ventaja del mismo”. Por ello, como presupuesto primero e ineludible para determinar si un gasto es o no fiscalmente deducible, se
exige que no esté prohibido o que derive de un acto ilícito; de suerte que “resulta inútil entrar a examinar fiscalmente la deducibilidad
fiscal del gasto si procede del incumplimiento de una norma, por
prohibición o por contravención, afirma el texto judicial.
La DGT, por su parte, ha venido ignorando en su doctrina las
sentencias del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac), que establecen que los intereses de demora por actas de inspección no son
deducibles en el Impuesto sobre Sociedades.
La DGT sí considera deducibles estos intereses de demora en
sus consultas de 2 de febrero y 12 de diciembre de 2015. Esta postura se basa en que “no nos encontramos ante gastos contrarios
al ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario; son gastos que vienen impuestos por el mismo”, por lo que la DGT entiende que tampoco cabe establecer su no deducibilidad, de acuerdo con el artículo 15f) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Precisamente aquellos gastos impuestos por el ordenamiento
jurídico con carácter punitivo, las sanciones, se consideran no
deducibles de forma expresa por la normativa tributaria, mientras
que nada establece la normativa fiscal respecto a los intereses de
demora”, añade la DGT.
30 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Panorama de la fiscalidad autonómica y local 2016
Las autonomías acercan su IRPF al estatal
Los expertos alertan de desigualdad tributaria entre las distintas comunidades, piden cambios y abogan por la cohesión fiscal
IGNACIO FAES
S
iete comunidades autónomas han aprobado, para el año 2016, una nueva
escala en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) que
tiende a acercarse a la tarifa estatal. Estas modificaciones, en gran parte,
se han realizado a través de una reducción del tipo mínimo.
Así lo aseguran los expertos del Registro de Asesores Fiscales ReafRegaf, el órgano especializado en materia fiscal del Consejo General de
Economistas, que presentaron su estudio Panorama de la fiscalidad autonómica y local 2016.
El informe destaca que las escalas más elevadas que gravan la renta
general las tienen los territorios forales, con tipos que llegan al 49 por ciento en el País Vasco, y al 52 por ciento en Navarra. En las de régimen común,
el tipo máximo más alto es del 48 por ciento -en cinco autonomías-, siendo
el menor del 43,5 por ciento. En cuanto a los tipos mínimos, en territorio
común oscilan entre el 19 por ciento y el 21,5 por ciento.
En este sentido, los expertos alertan de la desigualdad en los tributos cedidos a las autonomías, sobre todo en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y
el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Según el informe, en relación
al IP, tres comunidades tienen mínimos exentos inferiores al de la norma
estatal, que es de 700.000 euros, y otras ocho han incrementado las tarifas respecto a la que se regula por defecto.
En Sucesiones, los datos reflejan que los descendientes y adoptados
menores de 21 años tienen una tributación “muy reducida” en muchos
territorios. Sin embargo, los familiares cercanos tributan solo de manera
simbólica en los territorios forales, en Canarias, Cantabria, Castilla-La
Mancha, La Rioja y Madrid, y de forma bastante atenuada en Baleares,
Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana -bonificación del 75 por ciento- y
Murcia -bonificación del 50 por ciento-.
En cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, solo en
Madrid y Navarra (6 por ciento) y en Canarias (6,5 por ciento) se aplica un
tipo inferior al 7 por ciento, que es el que tienen los territorios forales y La
Rioja.
Fiscalidad autonómica en 2016
Críticas a la legislación
Fuente: REAF-REGAF Asesores Fiscales Consejo General de Economistas.
Ejemplos sobre los tres grandes impuestos
Importe más alto
Importe más bajo
COMPAÑÍA
IRPF 2016 RENTAS BRUTAS,
EJEMPLO CONTRIBUYENTE 45.000€ (EN €)
IMP. PATRIMONIO
EJEMPLO 800.000€ (EN €)
IMP. SUCESIONES.
EJEMPLO SOLTERO 30 AÑOS,
VALOR 800.000€ (EN €)
Andalucía
9.697,80
240,00
164.049,35
Aragón
9.745,55
1.164,37
155.393,76
Asturias
9.563,20
220,00
162.618,96
Baleares
9.712,74
280,00
5.950,00
Canarias
9.528,70
200,00
134,23
Cantabria
9.572,17
200,00
1.262,39
Castilla y León
9.380,17
200,00
89.168,34
C.-La Mancha
9.530,17
200,00
7.939,81
Cataluña
9.701,20
769,51
9.796,89
Extremadura
9.923,42
300,00
158.796,17
Galicia
9.698,30
240,00
15.040,00
Madrid
9.336,25
0,00
1.586,04
Murcia
9.776,67
240,00
82.024,68
La Rioja
9.555,30
100,00
3.152,12
C. Valenciana
9.673,20
539,44
31.596,88
Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas, señala que
el actual marco fiscal “no se puede entender”. Pich exige la creación de una
comisión de expertos con sensibilidades territoriales diferentes para abordar una reforma del
marco fiscal actual.
Por su parte, Juan Rosell, presidente de la CEOE, vaticina un aumento de la recaudación en
2016. “Se acercará a los niveles de 2007”, apostilló. Rosell critica la extensa producción normativa en materia fiscal. “Estamos asfixiados en cuanto a leyes”, comenta. “La legislación ahoga a
particulares y Pymes”, añadió. El presidente de la CEOE abogó, en este punto, por “un compro-
elEconomista
miso político de durabilidad”, que estimó en una modificación normativa por legislatura. Subraya
también que, tal y como queda reflejado en el informe del Reaf-Regaf al que calificó de gran referencia de la situación normativa y tributaria de las comunidades, existen en la actualidad 79
impuestos propios de las Comunidades Autónomas y que hay más en proyecto. Señaló que estos
impuestos se aprueban descoordinadamente y con distintos criterios técnicos, lo que genera
abundantes litigios a todos los niveles, con intervención, incluso, de la Unión Europea, provocan[CONTINÚA]
31 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Las escalas más elevadas que gravan la renta
general las tienen los territorios forales, llegando al 52%
En las comunidades de régimen común, el tipo
máximo más alto es del 48%, siendo el menor del 43,5%
Sobre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, sólo en
Madrid, Navarra y Canarias se aplica un tipo inferior al 7%
Siete autonomías han aprobado, para el año 2016, una nueva
escala en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
do enormes costes tanto para la Administración como, sobre todo, para el contribuyente, así
como para la competitividad de las empresas.
El informe critica la corresponsabilidad fiscal de las comunidades autónomas en sus impuestos propios. Además, sostiene que “la forma de legislar en tributos propios no es la más adecuada, debido a suspensiones y no aplicaciones de algunos de estos impuestos”.
En 2016, las comunidades han regulado 79 impuestos propios.
Según los especialistas del Regaf, la creación de estos tributos
supone “numerosos problemas de litigiosidad, aportando una
recaudación de tan solo el 2,4 por ciento de los ingresos tributarios
de los diferentes entes territoriales”.
to sobre la Renta propio, si bien en alguna medida los mismos están armonizados entre ellos y
en algunos aspectos con parte de la normativa de territorio común. Su tarifa general tiene tipos
del 23 al 49 por ciento, este último se aplica al importe de la base liquidable que excede de
179.460 euros.
Por su parte, el IRPF del Territorio Foral de Navarra también es un impuesto totalmente diferente al que aplicamos en territorio común o en los territorios del
País Vasco. Su tarifa general para 2016 se ha aprobado una con 11
tramos y tipos que van desde el 13 al 52 por ciento.
Panorama en el Impuesto sobre
Donaciones y Sucesiones (ISD)
Cambios en Patrimonio
El mínimo exento se aplica por defecto 700.000 euros y solo han
regulado uno específico rebajado en Aragón -400.000 euros-,
Los expertos señalan que, en 2016, las únicas comunidades autóCataluña -500.000 euros- y la Comunidad Valenciana -600.000
euros-. En alguna Comunidad se incrementa el mínimo para contrinomas que han regulado algunos mínimos personales diferentes
a los de la normativa estatal, incrementándolos, son Islas Baleares
buyentes discapacitados.
y Madrid.
En relación a la tarifa, en general se aplica la estatal, con ocho
En cuanto a la comparación con la tarifa estatal, solamente
tramos y tipos desde el 0,2 al 2,5 por ciento, excepto en Andalucía
Castilla-La Mancha tiene una tarifa exactamente igual a la estatal,
y Galicia, que se aplica del 0,24 al 3,03 por ciento; Asturias del 0,22
siendo las demás difíciles de comparar porque en muchos casos no
al tres por ciento); Baleares, del 0,28 al 3,45 por ciento; Cataluña,
coinciden ni en el número de tramos. Según los datos, los tipos aplidel 0,21 al 2,75 por ciento; Extremadura, del 0,3 al 3,75 por ciencables al tramo más bajo de la tarifa se mueven entre el 9,5 (19
BALEARES
to; Región de Murcia , del 0,24 al tres por ciento; y Comunidad
Valenciana, del 0,25 al 3,12 por ciento.
Se suprime en Sucesiones la deducción para el Grupo II, que
agregado) y el 12 por ciento (21,5 agregado). Tienen el 9,5 por cienEn cuanto a las deducciones y bonificaciones, la Comunidad de
casi eximía de tributar a estos contribuyentes, y se sustituye por
to Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La
Mancha, Galicia, Madrid y La Rioja. Es el 10 por 100 en Andalucía,
una tarifa de tipos entre el 1 y el 20 por ciento, tributando al 1
Madrid tiene una bonificación del 100 por cien, por lo que ningún
por 100 hasta bases de 700.000 euros. El Grupo I sigue gozando
Aragón, Asturias y Murcia y superior en Extremadura, el 10,5,
contribuyente de este territorio tiene que pagar el impuesto. Han de
presentar autoliquidación los contribuyentes cuyos bienes y derede una bonificación del 99 por ciento en Sucesiones.
Comunidad Valenciana el 11,9 y Cataluña con el 12 por ciento.
Por otro lado, el tipo máximo se mueve entre el 21 por ciento de
chos tengan un valor que supere dos millones de euros y la
CANARIAS
Madrid (que da un agregado del 43,5), el 21,5 por ciento de Castilla
Comunidad de La Rioja una del 50 por ciento.
y León y el 25,5 por ciento (agregado 48) de Andalucía, Asturias,
En cuanto a las sucesiones, existe una bonificación del 99,9 por
En los territorios del País Vasco existe un Impuesto sobre la
Cantabria, Cataluña y La Rioja.
100 para Grupo I y II.
Riqueza o sobre el Patrimonio. Se caracteriza por la exención de la
vivienda habitual de 400.000 euros en Álava y Vizcaya y de
Por su parte, en relación a las donaciones: existe también la
“Los tipos agregados, por lo tanto, oscilan entre el 19 y el 48 por
ciento. En los territorios del País Vasco llega hasta el 49 y en
300.000 euros en Guipúzcoa. Tiene un mínimo exento de 700.000
misma bonificación del 99,9 por 100 para Grupo I y II.
Navarra al 52 por ciento” concluye el documento.
euros en Guipúzcoa y de 800.000 en Álava y en Vizcaya. En cuanto
En cuanto a las deducciones por circunstancias personales y
a la tarifa, en Álava se sitúa del 0,2 al 2,5 por ciento. Por su lado, en
familiares, se regulan con gran profusión estando generalizadas las
la provincia de Vizcaya se encuentra la tarifa entre el 0,2 u el dos
aplicables a contribuyentes o familiares discapacitados, nacimiento o adopción, adquisición o
por ciento. Por último, en la provincia de Guipúzcoa la tarifa está entre el 0,25 por ciento y el 1,5
alquiler de vivienda e inversión en empresas de nueva o reciente creación. Estas deducciones
por ciento).
Por su parte en la comunidad Foral de Navarra, existe una exención de la vivienda habitual
generalmente están condicionadas a que no se sobrepasen determinados importes de base
liquidable o a que el contribuyente se encuentre en unas determinadas circunstancias, como
hasta los 250.000 euros. Además, su mínimo exento pasa a ser 500.000 euros. Antes era
pueden ser la discapacidad, la juventud o formar parte de una familia numerosa.
800.000 euros. Los tipos de la tarifa aplicada en Navarra se sitúan entre el 0,16 por ciento y el
2 por ciento.
Por lo que respecta a los territorios forales del País Vasco, cada uno de ellos regula un impues-
Tendencias normativas en el IRPF
ARAGÓN
La bonificación ‘mortis causa’ del 65 por 100, establecida para
Grupo I y II, solo se aplica para bases imponibles menores de
100.000 euros cuando el patrimonio preexistente del sujeto
pasivo no excede de 100.000 euros. Bonificación ‘inter vivos’
del 65 por 100, establecida para Grupo I y II, solo se aplica a
bases imponibles menores de 75.000 euros (antes 300.000)
cuando el patrimonio preexistente no excede de 100.000 euros.
32 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]
La mayoría no perciben tampoco lo que pagan
porque su atención se centra en el importe a devolver
¿Qué ocurriría si en lugar de que el IRPF se recaude a través
de las retenciones, dependiera del pago de los contribuyentes?
Ilusión fiscal
POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa
R
ecuerdan la película El show de Truman? El protagonista vivía en un mundo ficticio. Menos él
mismo, todo era una farsa. Sin embargo, todo transcurría con absoluta normalidad. Pues en ocasiones, y salvando las distancias, la gestión de nuestro sistema tributario me da esta impresión: parece una cosa y en
realidad es otra muy distinta. Me explico.
Con excepción del IVA, de los Impuestos Especiales
y de las cotizaciones sociales, la casi totalidad de lo que
hoy se recauda se ingresa a través de retenciones y
pagos fraccionados, esto es, anticipando el pago de los
impuestos sin, recordémoslo, ningún tipo de remuneración por ello. Por su parte, la práctica totalidad de los
ingresos, incluidos los procedentes del IVA, Impuestos
Especiales y cotizaciones sociales, se recaudan a través de empresas. Esto quiere decir que 5 millones de declarantes, en concreto, los empresarios
estricto sensu, recaudan la casi totalidad de lo que se ingresa.
Dicho de otra forma, el sistema tributario y la Seguridad Social depende, fundamentalmente, del 18
por ciento de los declarantes (1,4 millones de empresas en el Impuesto sobre Sociedades y 3,3 de
empresas en el IRPF según los datos que resultan de los últimos Informes de Recaudación de la
Aeat). Sin embargo, lo cierto es que la casi totalidad de los ingresos por impuestos y cotizaciones
sociales lo soportan los particulares. Me refiero a que quien paga realmente el IVA o los Impuestos
Especiales y a que quien paga también otros impuestos, como las cotizaciones sociales, vía precio,
son quienes consumen. Esto quiere decir que los particulares no solo pagan el IRPF, sino que soportan la gran parte del coste de otros muchos tributos. Sin embargo, la verdad es que no visualizamos
la ‘carga’ real que directa e indirectamente soportamos.
Saberlo es, de hecho, imposible. Y lo es porque al pagar la gasolina o la cajetilla de tabaco no
se nos dice qué parte corresponde a impuestos. Tampoco conocemos, por ejemplo, la parte que
vía precio se nos repercute en la compra de cualquier bien o servicio. Pero no hay duda, recaude
quien lo recaude, el particular es quien acaba soportando una parte importante de los impuestos que se pagan. Pero el tema es más triste. La realidad es que la mayoría de los contribuyentes no perciben tampoco lo que pagan por IRPF porque su atención se centra en el importe a
devolver.
Son, eso sí, conscientes de que se les ha retenido a cuenta. Pero el efecto de la devolución
es milagroso. Se trata, sin duda, de un fenómeno de ilusión financiera. Pero hay más; su inmensa mayoría presenta tan solo su declaración por el IRPF por el mero hecho de que esta “sale a
devolver”, importe que, a diferencia de lo que ocurre con el de su verdadero esfuerzo fiscal, sí
se interioriza. Y si este se desconoce, más todavía el que los ingresos por habitante son, en
2014, de 6.106,88 euros por persona o, mejor, que quienes realmente soportan la casi totalidad de la presión fiscal son los ciudadanos con rentas, esto es, los 12,6 millones de asalariados, los 8,9 millones de pensionistas, los 2,3 millones de beneficiarios de la prestación por
¿Recuerdan la película ‘El show de Truman’? El protagonista vivía en un mundo ficticio. Menos él mismo, todo era
una farsa. Sin embargo, todo transcurría con absoluta normalidad. Pues en ocasiones, y salvando las distancias, la
gestión de nuestro sistema tributario me da esta impresión: parece una cosa y en realidad es otra muy distinta.
Me explico. Con excepción del IVA, de los Impuestos
Especiales y de las cotizaciones sociales, la casi totalidad
de lo que hoy se recauda se ingresa a través de retenciones y pagos fraccionados, esto es, anticipando el pago de
los impuestos sin, recordémoslo, ningún tipo de remuneración por ello.
desempleo y los 3,3 millones de empresarios individuales, esto es, 27,2 millones de personas físicas
que soportan, sin saberlo, una fiscalidad media de
10.606,95 euros por persona. En definitiva, mientras
que los verdaderos contribuyentes viven en una absoluta “ilusión financiera”, las empresas son quienes
soportan realmente las tareas de recaudación y quienes de verdad visualizan la carga fiscal. En este perverso contexto, los impuestos son para las empresas
un coste que se procura trasladar vía precio y para los
perceptores de rentas una disminución de su renta
disponible.
GETTY
La pregunta es obvia, ¿qué ocurriría si se visualizaran los impuestos, esto es, si fuera perceptible quienes son los que realmente los soportan y en qué cuantía? Creo, sinceramente, que habría que dar muchas
explicaciones. Pero eso sí que sería un ejercicio de “regeneración” fiscal, transparencia, responsabilidad y compromiso.
Y sigo. ¿Qué ocurriría si en lugar de que unos recauden lo que otros han de pagar, estos
pagaran directamente lo que les corresponde? Vaya, ¿qué ocurriría si en lugar de que el IRPF
se recaude a través de las retenciones, este dependiera del pago que realmente tuvieran que
hacer los contribuyentes a Hacienda? Pues que la percepción de tales contribuyentes sería otra
muy distinta. Y no se diga que habría fraude porque no es cierto. Para evitarlo tan solo hay que
mantener la obligación de informar a Hacienda los perceptores de renta. Pero no quiero ni imaginar los muchos problemas sociales que habría y el elevado coste de su gestión, coste, por cierto, que actualmente se traslada sin retribución a las
empresas.
Y siguiendo con las percepciones, permítanme tan
La progresividad y la redistribución son conceptos reiterasolo una más. La progresividad y la redistribución son
conceptos reiteradamente utilizados. Pues bien,
damente utilizados. Pues bien, ¿saben lo que realmente
¿saben lo que realmente representa el IRPF sobre el
representa el IRPF sobre el total de los ingresos, incluida
la Seguridad Social? Pues tan solo un 24,45 por ciento
total de los ingresos, incluida la Seguridad Social?
(datos de 2014). Y digo el IRPF porque este es el único
Pues tan solo un 24,45 por ciento (datos de 2014). Y
impuesto progresivo del sistema tributario, esto es, el
digo el IRPF porque este es el único impuesto progresiúnico del que se puede hablar de redistribución vía ingrevo del sistema tributario, esto es, el único del que se
puede hablar de redistribución vía ingreso. Y bien, ¿es
so. Y bien, ¿es progresivo nuestro sistema tributario? Es
obvio que no. En definitiva, percepciones y realidad no
progresivo nuestro sistema tributario? Es obvio que no.
En definitiva, percepciones y realidad no coinciden.
coinciden. Si coincidieran, nuestra desesperación sería
como la de Truman cuando finalmente descubre que ese
Si coincidieran, nuestra desesperación sería como la
“mundo” en el que vivía no es el mundo de verdad.
de Truman cuando finalmente descubre que ese
“mundo” en el que vivía no es el mundo de verdad.
33 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
La Ley General Tributaria al hablar
de ‘las leyes’ se refiere a las estatales
La capitalización del rendimiento al interés de demora es
un método de comprobación de valores regulado por el Estado
Hay concesiones mineras preconstitucionales que no cuentan
con una resolución administrativa que declare su caducidad
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
as comunidades autónomas deben emplear como medio de comprobación de valores en los
impuestos sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) y de Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados (ITP y AJD), tributos cedidos por el Estado, la capitalización o imputación
de rendimientos al porcentaje que la ley estatal -y no autonómica- de cada tributo señale.
Así, lo determina en esta sentencia del Tribunal Constitucional, que recoge el acuerdo del Pleno en
el que se declara la inconstitucionalidad y nulidad el artículo 27.5 del Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en
materia de tributos cedidos por el Estado. El artículo 27.5
recurrido dispone que podrá utilizarse en ambos impuestos
el medio de comprobación establecido en el artículo 57.1.a)
de la Ley General Tributaria (LGT), que a estos efectos el porcentaje a utilizar será el interés de mora a que se refiere el
artículo 26.6 de la misma norma.
El Abogado del Estado defendía que este precepto contraviene, precisamente, ese artículo 57.1.a) de la LGT, que establece como medio de comprobación de valores la “capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de
cada tributo señale”.
Y aquí surgían las disensiones, al considerar el Abogado del
Estado que la norma se refiere a las leyes estatales tan solo,
mientras que la Administración gallega interpretaba que también afectaba a su ordenamiento legal.
Normas de cada tributo
El ponente, el magistrado González Rivas estima que la capitalización del rendimiento al interés de demora al que se refiere
el precepto cuestionado es un método de comprobación de
EFE
valores que “las respectivas leyes estatales que regulan estos
dos tributos no contemplan”. Según la doctrina del propio TC,
cuando la LGT utiliza la expresión “normas de cada tributo”, se
está refiriendo solo a las estatales.
Y determina González Rivas que la LGT es una “verdadera norma de unificación de criterios a
cuyo través se garantiza el mínimo de uniformidad imprescindible en los aspectos básicos del
régimen tributario”; lo que resulta fundamental “para garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones Públicas”.
La cesión, explica la sentencia, implica que, si bien el Estado sigue siendo el titular de dichos
impuestos, las Comunidades Autónomas asumen su gestión y adquieren cierta capacidad normativa, lo que les permitirá “regular determinados aspectos de los tributos”, pero siempre “dentro del marco establecido por el Estado”, tanto en la Ley Orgánica de Financiación de las
Comunidades Autónomas (Lofca) como en la correspondiente ley de cesión de tributos.
Por tanto, afirma la sentencia, aceptar que el enunciado controvertido “ley de cada tributo”
abarca, como pretende la representación de la Xunta de Galicia, también a lo dispuesto en las
leyes autonómicas, supondría que éstas podrían establecer en relación con determinados
impuestos -en este caso el ISD y el ITPyAJD- una regulación diferente a la prevista en la normativa estatal, “con lo que se generarían sustanciales diferencias entre Comunidades Autónomas
en el cálculo de los elementos determinantes de la obligación tributaria, lo que, en particular
tratándose de impuestos estatales como el ISD y el ITPyAJD, sería contradictorio con las indicadas finalidades -asegurar un mínimo de uniformidad en los
aspectos básicos del régimen tributario y garantizar a los
administrados un tratamiento común ante las
Administraciones Públicas- que la doctrina constitucional
viene atribuyendo a esta norma jurídica”.
Caducidad de concesiones mineras
La sentencia, por el contrario, considera que el artículo 84 de
la citada normativa gallega, referido a la caducidad de concesiones mineras, es acorde con la Constitución y con el Estatuto
de Autonomía. Y explica que el competente para establecer las
causas de caducidad de las concesiones previas a 1973 es el
Estado. Y que, cuando la norma recurrida se refiere a “la denegación de la autorización de explotación por cualquiera de las
causas legales”, no está añadiendo una nueva causa de caducidad a las ya reguladas.
La sentencia explica que el competente para establecer las
causas de caducidad de las concesiones previas a 1973 es el
Estado. Y que, cuando la norma recurrida se refiere a “la denegación de la autorización de explotación por cualquiera de las
causas legales”, no está añadiendo, como denuncia el recurrente, una nueva causa de caducidad a las ya reguladas por
la ley de 1973, “por lo que no incurre en inconstitucionalidad”.
Hoy en día, explica la sentencia, aún hay concesiones reguladas por aquella ley preconstitucional que, sin haber cumplido los requisitos en ella se le exigían, “no han sido objeto de una resolución administrativa que
declare su caducidad”. En materia minera, la Comunidad Autónoma de Galicia tiene atribuida la
ejecución de la legislación estatal, por lo que corresponde a la Xunta hacer cumplir lo dispuesto
en la ley de minas de 1973.
Por tanto, determina la sentencia, que recoge la opinión del Pleno, la Xunta de Galicia está
cumpliendo con su “competencia ejecutiva”, que habilita a la Comunidad Autónoma a dictar una
norma como la recurrida, en la medida en que se limita a regular “el conjunto de actuaciones precisas para la puesta en práctica de la normativa estatal y, por tanto, resulta amparado por la competencia ejecutiva de la legislación estatal” que el Estatuto de Autonomía atribuye a la
Comunidad Autónoma de Galicia. (TC, 18-02-2016)
34 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Desde mi torre]
El perdón ilegal de 2.800
millones en la amnistía fiscal
El acuerdo entre el PSOE y Ciudadanos incluye dos medidas
relevantes que los inspectores califican de trascendentales
Parte de los defraudadores que han regularizado se han
acogido a una interpretación claramente contraria a la norma
POR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*
U
na de las medidas más criticadas y polémicas del Gobierno de Rajoy fue la amnistía fiscal. Por esa razón, no es de extrañar que también
haya generado polémica la medida de recuperar
los 2.800 millones de euros que se perdonaron ilegalmente a los defraudadores. Esto no es una
nueva ley, ni tampoco una revancha sobre los
defraudadores, es simplemente aplicar el Real
Decreto Ley 12/2012 en sus propios términos.
Veamos, la Disposición Adicional primera del
citado Real Decreto-Ley señalaba en su apartado
segundo que: “Las personas y entidades previstas
en el apartado 1 anterior -los defraudadores que
se quisieran acoger a la amnistía fiscal- deberán
presentar una declaración e ingresar la cuantía
resultante de aplicar al importe o valor de adquisición de los bienes o derechos a que se refiere
el párrafo anterior, el porcentaje del 10 por ciento”. Los bienes y derechos a que se refiere el apartado anterior son los no declarados.
Nadie estaba obligado a acogerse a la amnistía fiscal. De hecho, como sigue ocurriendo en la
actualidad, cualquier contribuyente que no haya declarado correctamente puede arreglarlo presentado una declaración complementaria. Naturalmente, este contribuyente tendrá que pagar lo
que no ha ingresado con los correspondientes recargos, y si ha trascurrido más de un año, intereses de demora. Pero si su obligación de pagar ha prescrito, los importes prescritos no tendrá que
declararlos.
En la práctica, eso sí, hay un detalle adicional, el que alega la prescripción tiene que probarla.
A menudo esto último es sencillo, pero si se ha llevado el dinero a un paraíso fiscal, eso puede
ser un problema. Un certificado emitido por un banco en un paraíso fiscal no lo puede comprobar la Administración española directamente. Además, las autoridades españolas tampoco pueden comprobar estos documentos a través de los mecanismos de cooperación con otras
Administraciones Tributarias, ya que estos mecanismos no existen con los paraísos fiscales. Esto
quiere decir que no hay forma de distinguir ese certificado, emitido por un banco radicado en un
paraíso fiscal, de cualquier papel que se fabrique el propio contribuyente.
Por esa razón, la tarifa plana del 10 por ciento de la amnistía era una gran ventaja para los
defraudadores que se habían llevado su dinero a paraísos fiscales. Esta situación, ya de por sí
escandalosamente favorable para los defraudadores, se convirtió en disparatada con el informe
de la Dirección General de Tributos, de 27 de junio de 2012. Este informe fue calificado como ilegal y con graves deficiencias técnicas por la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda
del Estado. Esencialmente, el informe señalaba que “el contribuyente podrá declarar sólo los bienes o derechos cuya titularidad corresponda a ejercicios no prescritos.” Y respecto de los saldos
bancarios, el 10 por ciento se exigía sobre el importe obtenido con rentas no prescritas. El principal problema del informe es que contradice al Real Decreto-Ley que señala literalmente que hay
Una de las medidas más criticadas de Rajoy fue la amnistía fiscal. No es de extrañar que también haya generado polémica la
medida de recuperar los 2.800 millones de euros que se perdonaron ilegalmente a los defraudadores. Esto no es una nueva
ley, ni tampoco una revancha sobre los defraudadores, es simplemente aplicar el Real Decreto Ley 12/2012. La Disposición
Adicional primera señalaba que: “Las personas y entidades previstas en el apartado 1 anterior -los defraudadores que se quisieran acoger a la amnistía fiscal- deberán presentar una
declaración e ingresar la cuantía resultante de aplicar al importe o valor de adquisición de los bienes o derechos a que se
refiere el párrafo anterior, el porcentaje del 10 por ciento”.
que pagar un 10 por ciento del valor de adquisición de los bienes ocultos al Fisco español.
El resultado práctico del informe fue que 31.484 defraudadores regularizaron unos 40.000
millones de euros -estimación del Ministerio de Hacienda- pagando 1.193 millones de euros, lo
que supuso un tipo inferior al 3 por ciento. El importe regularizado y los bienes en los que se
materializa, se pueden conocer gracias a la Declaración de Bienes en el Exterior, que todos los
contribuyentes con valores, inmuebles o cuentas bancarias en el exterior tuvieron que presentar
a partir de 2013. Evidentemente, buena parte de los defraudadores que han regularizado en la
amnistía fiscal se han acogido a una interpretación claramente contraria a la norma, mediante
la cual se han ahorrado, de media, un 70 por ciento de lo que debían haber pagado conforme a
una norma que ya rebajaba sustancialmente los impuestos que debían pagar, además de perdonar intereses, recargos y sanciones. Si a esto añadimos que parte de este dinero pudo provenir de actividades relacionadas con la corrupción, y los nombres que han salido a la luz parecen
corroborarlo, tenemos un cóctel letal para la conciencia fiscal en España.
Ante esto, se puede mirar hacia otra parte o se puede actuar. Recientemente, la Comisión
Europea ha vuelto a exigir a España que tome medidas para reducir el déficit. En Ciudadanos
consideramos que antes de exigir más impuestos a los contribuyentes honestos hay que aplicar
las leyes a los defraudadores. Por eso, el acuerdo de gobierno entre el PSOE y Ciudadanos incluye dos medidas muy relevantes, que los inspectores de Hacienda califican de trascendentales:
exigir los 2.800 millones de euros perdonados ilegalmente a los defraudadores de la amnistía
fiscal; y poner en conocimiento de los Tribunales de Justicia a todos los acogidos a la amnistía
fiscal en los que concurren indicios de blanqueo de capitales.
Ahora bien, como en todo, el tiempo pasa inexorablemente. Aquí hay que cualquier actuación
del contribuyente que conduzca a autoliquidar o extinguir sus deudas tributarias interrumpe la
prescripción (artículo 68 LGT). Sin embargo, el próximo 30 de noviembre se cumplen cuatro años
desde que finalizó el plazo de presentación de las declaraciones de la amnistía fiscal. Este hecho
muy probablemente supondrá la prescripción del
derecho de la Agencia Tributaria a comprobar estas
declaraciones. El tiempo corre a favor de los defrauEl 30 de noviembre se cumplen cuatro años desde que finalizó
dadores de la amnistía fiscal, que son los primeros
beneficiados de la negativa de Rajoy y Pablo
el plazo de presentación de las declaraciones de la amnistía fisIglesias a que se forme Gobierno en España. Lo
cal. Este hecho supondrá la prescripción del derecho de la
Agencia Tributaria a comprobar estas declaraciones. El tiempo
peor de todo es que, obviamente, lo que no paguen
corre a favor de los defraudadores de la amnistía fiscal, que son
los defraudadores, lo acabaremos pagando los
los primeros beneficiados de la negativa de Rajoy y Pablo
contribuyentes honestos, vía subidas de impuestos
Iglesias a que se forme Gobierno. Lo peor de todo es que lo que
o recortes de gastos. Es algo que todos deberíamos
tener muy presente si la legislatura fracasa, pese al
no paguen los defraudadores, lo acabaremos pagando los contribuyentes honestos, vía subidas de impuestos o recortes de
esfuerzo de algunos grupos, que no todos, y los
españoles tenemos que volver a las urnas.
gastos. Es algo que todos deberíamos tener muy presente si la
* Francisco de la Torre Díaz es autor de ‘¿Hacienda somos
todos?’ y diputado de Ciudadanos en el Congreso.
legislatura fracasa, pese al esfuerzo de algunos grupos, que
no todos, y los españoles tenemos que volver a las urnas.
35 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Las empresas españolas dedican 158
horas de media a cumplir con Hacienda
El número de horas que necesitan las compañías para pagar
sus impuestos se ha reducido en 140 horas desde 2006
Las empresas de la Unión Europea realizan 10,9 pagos al año,
muy por debajo de la media mundial, situada en 25,6
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
as empresas españolas dedican una media de 158 horas a cumplir con sus obligaciones fiscales. España es uno de los países que más ha simplificado la aplicación de su sistema tributario
en los últimos años gracias al uso de la tecnología. De hecho, el número de horas que necesitan
las compañías para pagar sus impuestos pasó de 167 a 158 horas en 2014 y desde 2006, se
ha reducido en 140 horas.
Así se afirma en el informe ‘Paying Taxes 2016’, elaborado por PwC Tax and Legal Services en colaboración con el Banco Mundial, que analiza los regímenes fiscales de 189 países de todo el mundo
desde el punto de vista de la facilidad de las empresas para pagar impuestos.
Alberto Monreal, socio de PwC Tax and Legal Services, señala que sigue pendiente el proyecto de gestión electrónica del IVA y, en próximos años, en el ámbito internacional, llegará la implantación definitiva de las medidas inspiradas en las directrices de la OCDE contra la arquitectura
fiscal agresiva de las multinacionales, transparencia en la fiscalidad y lucha contra el fraude.
Por debajo de la media
En relación con el número de pagos, las empresas europeas necesitan 10,9 pagos al año para
cumplir con Hacienda por debajo de la media mundial, situada en 25,6. En España, una compañía de tipo medio debe realizar nueve pagos, una cifra igual a la de países como Alemania e
Irlanda, y ligeramente superior a la de otros como el Reino Unido y Francia, con ocho.
El estudio, que analiza los regímenes fiscales de 189 países y su impacto en las empresas,
señala que España se sitúa en el puesto 12 de la UE por tiempo empleado, donde la media de
horas necesarias es de 185,5 y muy lejos de la media mundial, situada en 261 horas.
Luxemburgo, con 55 horas, es el país donde se emplea menos tiempo, mientras que Bulgaria y
la República Checa, con 405 y 423 horas, respectivamente, son los que exigen más dedicación.
Las cotizaciones sociales son lo que más tiempo lleva, mientras el IVA es en lo que más se ha
mejorado. En España, el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social es el capítulo al que hay
que dedicar más tiempo en las compañías -90 de las 158 horas que emplean-; mientras que
cumplir con el Impuesto de Sociedades supone unas 33 horas al año -de media- y hacerlo con el
pago del IVA exige otras 35 horas. Es precisamente en este último capítulo en el que más se ha
avanzado, pasando de las 44 horas que reflejaba el estudio de 2013 a las 35 horas actuales.
El propio documento reconoce que España ha sido uno de los países que más ha avanzado
en plataformas online para el pago de impuestos y que también más ha simplificado el pago del
IVA con nuevos sistemas electrónicos y el impulso al uso de la factura en formato electrónico.
España fue uno de los que lanzaron las plataformas en línea para la presentación de declaraciones de impuestos, además de la simplificación de las obligaciones del cumplimiento del IVA
mediante la introducción de forma electrónica única en el sistema en línea y la promoción del uso
de las facturas electrónicas. El sistema permite a los contribuyentes recuperar electrónicamente
declaraciones de IVA de años anteriores y utilizarlos para rellenar automáticamente algunos de
los campos en los formularios del año en curso.
Por otra parte, España redujo el tipo del Impuesto sobre Sociedades para las nuevas empresas constituidas a partir del 1 de enero de 2013, con una tarifa plana que pasó del 30 por ciento al 15 por ciento para los primeros 300.000 euros y del 20 por ciento a partir de esta cifra.
Con el cronómetro en marcha
HORAS
ANUALES
Nº DE
PAGOS
HORAS
ANUALES
Nº DE
PAGOS
Luxemburgo
55
23
Austria
166
12
Estonia
81
8
Lituania
171
11
Irlanda
82
9
Eslovaquia
188
10
Finlandia
93
8
Letonia
193
7
Reino Unido
110
8
Grecia
193
8
Suecia
122
6
Croacia
206
19
Holanda
123
9
Alemania
218
9
Dinamarca
130
10
Eslovenia
245
10
Francia
137
8
Italia
269
14
Malta
139
7
Polonia
271
7
Chipre
146
27
Portugal
275
8
España
158
9
Hungría
277
11
Rumanía
159
14
Rep. Checa
405
8
Bélgica
161
11
Bulgaria
423
14
PAÍS
PAÍS
Fuente: PwC. Paying Taxes 2016.
España también redujo el tipo del impuesto ambiental. Por el contrario, limitó la deducción de
ciertos gastos con el objetivo de ampliar la base del Impuesto sobre Sociedades. Estos cambios
redujeron el total en 8,1 puntos porcentuales y el tiempo necesario para el cumplimiento tributario anual en torno a las nueve horas.
También recoge la evolución de la carga tributaria de las empresas a lo largo de los años, siempre tomando como base una empresa tipo, de tamaño medio y de ámbito doméstico, para que
la comparación pueda ser uniforme en todos los países que incluye el informe.
El porcentaje de impuestos y cotizaciones -total tax rate- que pagan de media las empresas en
todo el mundo se sitúa en el 40,8 por ciento.
elEconomista
36 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
La valoración de la Administración
autonómica vincula a Hacienda
El precio del bien determinado por la Comunidad en la venta
de un inmueble debe ser respetado por la Agencia Tributaria
Según el Supremo, “prevalece el principio de unicidad
sobre el de estanqueidad de los tributos”
PEDRO DEL ROSAL
E
l precio de adquisición o enajenación de un bien inmueble fijado por la Administración tributaria
de la Comunidad Autónoma vincula a la Administración central. Una obligación que se extiende
tanto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como a los tributos que gravan la renta
de las sociedades.
Este vínculo se deriva del principio de unidad de acción de la Administración, tal y como afirma una sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 21 de diciembre de 2015. “Parece, pues, razonable y coherente que la valoración previa de un bien realizada por una Administración tributaria
vincule a todos los efectos respecto a estos dos tributos a las demás Administraciones competentes”, determina la resolución.
Disconformidad con las liquidaciones
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid impugnada había dado la razón al
Tribunal Económico-Administrativo Regional (Tear) de Madrid frente a los demandantes, después
de que estos impugnaran las liquidaciones tributarias giradas en concepto de Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas por la venta de algunos inmuebles de su propiedad, y el órgano
administrativo hubiera inadmitido la cantidad deducida por el tercero en relación a la sanción que
le había sido impuesta por el mismo tributo y periodo.
Los demandantes, tras la venta de varios inmuebles, reclamaban que debía tomarse como
valor de mercado de los bienes enajenados, a efectos tributarios, el establecido en la escritura
pública o el fijado por el agente de la propiedad inmobiliaria. Subsidiariamente -sostuvieron- el
valor debía ser el señalado por la Administración autonómica a efectos del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales.
El fallo del TSJ, sin embargo, determinó que, de acuerdo con el artículo 33.1 del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (TRLIRPF), el valor “es
fijado por la Administración tomando el precio por el que los recurrentes y sus hermanos adquirieron los inmuebles y es correcto, sin que pueda aplicarse el valor que pretenden, porque no existe prueba de que los valores fijados tanto por el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria
como por la Comunidad de Madrid [...] fueran los efectivamente satisfechos”.
Asimismo, sostuvo que “los principios de congruencia y de unidad de valoración entre distintas Administraciones no pueden operar, pues la Ley impone que el valor de adquisición sea el
real de la operación, siempre que no resulte inferior al del mercado”.
Principio de unidad entre Administraciones
Los demandantes plantearon recurso de casación al denunciar una interpretación incorrecta del
artículo 33 del TRLIPRF e infracción de doctrina. El Tribunal Supremo, por su parte, rechaza la
presentación principal por falta de coincidencia entre el supuesto del litigio y el planteado en la
sentencia de contraste -de 25 de septiembre de 2002-. El supuesto enjuiciado aborda el precio
de adquisición de bienes inmuebles, y en el caso invocado trataba el de venta fuera de la Bolsa
de unas acciones cotizadas en la misma.
El Alto Tribunal, sin embargo, sí admite la pretensión subsidiaria: que el valor de adquisición
deba ser el señalado por la Administración tributaria autonómica.
N. M.
Como señala el ponente del fallo, el magistrado Huelin Martínez de Velasco, a pesar de que
las sentencias de contraste -del 18 de junio de 2012 y del 9 de diciembre de 2013- aborden la
tributación del Impuesto de Sociedades por incrementos patrimoniales tras la enajenación de
bienes inmuebles, existe “identidad esencial de situaciones: la tributación en los impuesto directos que gravan la renta de las ganancias obtenidas por la venta de bienes inmuebles”.
El ponente plantea que debe precisarse si el principio de unicidad de la Administración obliga
a la Inspección de Tributos estatal a tener en cuenta el valor asignado por la Autonomía, “a efectos de los impuestos directos que gravan la renta -de las personas físicas o de las sociedades-,
para la determinación de la ganancia o la pérdida patrimonial derivada de la venta de unos bienes inmuebles, en la fijación del precio de adquisición o enajenación”.
Las sentencias de contraste, asevera el magistrado, “hacen prevalecer dicho principio -el de unicidad de la Administración- sobre el de estanqueidad de los tributos y concluyen que se produce tal
vinculación”. Criterio negado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
A la vista de que se dan los presupuestos necesarios del recurso de casación, el fallo asegura que la doctrina “correcta” es la que se contiene en las sentencias de contraste aportadas por
los demandantes. Por lo tanto, siguiendo la doctrina del Tribunal, es “razonable y coherente” que
la valoración realizada por una Administración tributaria vincule a las demás.
Por todo ello, el Supremo anula los actos administrativos, casa la sentencia recurrida y declara que debe tomarse en consideración el valor de adquisición consignado por la Administración
autonómica. (TS, 21-12-2015)
37 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Los asesores fiscales analizan
las reformas de la ley tributaria
Los especialistas exponen los “problemas” que plantea
la norma sobre la nueva tributación de las sociedades civiles
Las dificultades planteadas han ido resolviéndose a través
de consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos
IGNACIO FAES
L
os asesores fiscales exponen los problemas a los que se enfrentan las sociedades civiles y las
comunidades de bienes “debido a las carencias del sistema normativo que sufrimos”, según
Jesús Gascón, exdirector general de Tributos. Gascón reconoce la dificultad que plantea la ley, ya
que existen multitud de supuestos.
Los especialistas compartieron sus inquietudes el pasado 10 de marzo en el IX Encuentro de
la Aedaf, Jornada Nacional de Estudio, que organiza la Asociación Española de Asesores Fiscales
(Aedaf), y que fue presentado por su presidente José Ignacio Alemany. “Un asunto vidrioso y con
aristas”, apostilló Gascón al inicio de su intervención.
Una de las novedades contenidas en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre de 2014, es la
consideración desde el 1 de enero de 2016, de las sociedades civiles con objeto mercantil como
contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades. Según los expertos, esta modificación normativa ha propiciado la invasión de la norma fiscal en otras ramas del ordenamiento jurídico de
forma no deliberada, lo que ha provocado dificultades en su interpretación y aplicación. La propia redacción de la norma genera controversia en cuanto al concepto y delimitación de la sociedad civil con objeto mercantil. A este respecto para otras ramas del Derecho, una sociedad civil
con objeto mercantil puede se considerada como una sociedad mercantil irregular y con personalidad jurídica. “Estamos en una situación en la que la norma adolece de grandes carencias
donde se ha invertido la jerarquía normativa, prevaleciendo las instrucciones censales de la
Agencia Tributaria y las consultas de la Dirección General de Tributos (DGT) sobre la ley”, subrayan los asesores fiscales.
Las tres grandes cuestiones que se plantean a raíz de este cambio normativo son la distinción conceptual entre sociedad civil y comunidad de bienes, cuándo la sociedad civil tiene objeto mercantil y cuándo tiene personalidad jurídica. Estos problemas han ido resolviéndose mediante las consultantes vinculantes de la (DGT) y las instrucciones censales emitidas por la Aeat, en las que
prima los criterios formalista y nominalista para determinar la sujeción a Sociedades.
Las entidades constituidas como comunidades de bienes en ningún caso pasarán a ser contribuyentes por el Impuesto sobre Sociedades, sino que seguirán tributando como entidades en
atribución de rentas en el IRPF.
Según los asesores fiscales, la Agencia Española de la Administración Tributaria (Aeat) entiende que la personalidad jurídica se adquiere a efectos tributarios, si en el momento de solicitar el
NIF se manifiestan como tales, puesto que esto supone una manifestación de la voluntad de que
sus pactos no se manteaban en secreto.
En relación con el objeto mercantil de la sociedad civil, la DGT se ha manifestado en diferentes consultas sobre el carácter no mercantil de las actividades agrícolas, ganaderas, forestales,
pesqueras y profesionales, acogidas a la ley 2/2007 de Sociedades Profesionales.
Los especialistas aseguran que según la interpretación de la DGT, una sociedad civil dedicada a la actividad de arrendamiento de inmuebles tiene objeto mercantil y, por tanto, contribuyente por el Impuesto sobre Sociedades. Por el contrario esta misma actividad desarrollada por una
comunidad de bienes estaría fuera del ámbito del Impuesto de Sociedades.
El exdirector general de Tributos expuso al detalle el cambio normativo y explicó que los requisitos necesarios para que las sociedades civiles deban tributar a través del Impuesto de
José Ignacio Alemany, presidente de la Aedaf, durante su intervención al inicio de la jornada. EE
Sociedades. La norma exige que tengan personalidad jurídica y una finalidad mercantil. Sin
embargo, Gascón recordó la polémica que surge cuando estas sociedades tienen una actividad
dedicada al arrendamiento de inmuebles. Desde el cambio de normativa, deben tributar a través
de Sociedades, situación que ha levantado ampollas y que enfrenta a los especialistas. En este
sentido, argumentó que, ahora, tales sociedades tienen personalidad y, por tanto, responsabilidad jurídica. Sin embargo, se preguntó “si es lógico que la normativa permita que se pueda tener
sólo responsabilidad jurídica a efectos fiscales”.
Por su parte, Tomás Marcos, inspector de Hacienda del Estado en excedencia y miembro de
la Aedaf, destacó que “las normas tributarias tradicionalmente han sometido las rentas obtenidas por las sociedades civiles, tuvieran o no personalidad jurídica, al régimen de atribución de
rentas a sus socios, en cuya sede se produce la tributación efectiva de tales rentas”. Sin embargo, añadió que, ahora, “con la reforma se pretende someter a todas las sociedades que ejercen
actividad mercantil al mismo impuesto sobre sociedades, cualesquiera que sean las denominaciones o formas elegidas por los contribuyentes”.
Marcos también se refirió a las sociedades cuyo objeto es el arrendamiento de viviendas. “La
diferencia entre el objeto civil y el objeto mercantil tiene que venir referida no a la organización
estable y ordenada de medios para obtener ganancias, sino con la realización, o no, de actos de
comercio”, señaló. En este sentido apuntó que “deben ser excluidos del ámbito mercantil los
arrendamientos, ya que no son actos de comercio, sino regulados en el mero Código Civil”.
38 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Fiscal]
Durán Sindreu defiende un nuevo
sistema con impuestos y copago
El abogado y asesor fiscal leyó su discurso de investidura
como miembro de la Real Academia de Doctores en Barcelona
La ‘estructura básica’ de Estado y CCAA se financiaría con
impuestos, y la ‘asistencial y social’ con precios públicos
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Estado social, como sinónimo de redistribuidor, ha fracasado por la incapacidad de transmitir
su verdadera dimensión. Frente al mismo, se ha impuesto la idea del Estado protector en el que
el concepto de bienestar colectivo se ha ido diluyendo en favor de la del bienestar individual. Así,
lo aseguró Antonio Durán Sindreu, socio director de Durán-Sindreu, Asesores Legales y Tributarios
y colaborador habitual de Iuris&Lex, en su discurso de investidura como académico en la Real
Academia de Doctores, el pasado 27 de febrero en Barcelona.
El nuevo académico recordó que la finalidad del Estado social es la de promover el bienestar social.
En este ámbito, es lógico que los derechos colectivos se financien con impuestos redistributivos,
ya que de lo que se trata es de financiar el Estado social mediante una correcta redistribución de
la riqueza. Y explicó que, lo que ha ocurrido en estos últimos años es que la idea del bienestar colectivo no ha cristalizado y que la globalización de la economía ha dejado anticuados los clásicos paradigmas sobre la redistribución. Frente a estos, se ha impuesto el tratamiento desigual de las rentas del ahorro con relación al resto de rentas, el avance de la fiscalidad indirecta y la crisis de la fiscalidad empresarial en un contexto internacional. En definitiva, déficits redistributivos y sistemas
tributarios menos progresivos.
Consideró que se puede pretender mantener los paradigmas clásicos o, por el contrario, aceptar la crisis fiscal como una realidad y reconocer que nuestro actual modelo fiscal está ya agotado. Y si lo aceptamos, “es también necesario reconocer que la única opción que tenemos es reducir considerablemente la fiscalidad de las rentas del trabajo con la finalidad de corregir su actual
inequidad con el resto de rentas y desincentivar así también el trasvase de rentas del IRPF al
Impuesto sobre Sociedades (IS), además de corregir otros déficits redistributivos importantes”.
Un modelo de cofinanciación
Sin embargo, como la necesidad de recursos es innegable, señaló que hay que buscar una alternativa. Y “esta no es otra que la de financiar los servicios típicamente asistenciales o sociales,
como la educación y la sanidad, mediante precios públicos en función del nivel de renta”.
Defendió, por tanto, la oportunidad de financiar la estructura básica del Estado y de las
Comunidades Autónomas con impuestos, y la estructura asistencial y social con precios públicos
con carácter progresivo. Diseñó, en definitiva, un modelo de cofinanciación.
La reforma propuesta por Durán Sindreu tiene no obstante una acción previa muy importante, como es determinar el nivel óptimo de gasto, aspecto que -señaló- no significa reducir el
Estado social, pero sí acometer la reforma estructural del gasto que incluye la de optimizar su gestión. Y en este sentido, dijo que la austeridad “no es una necesidad puntual, sino un valor en sí
mismo. La lucha por la austeridad y eficiencia es tan importante, necesaria y prioritaria como la
lucha contra el fraude”. Y explicó que un sistema tributario sólo es justo si además de redistributivo financia el nivel óptimo de gasto. Pero además, consideró que dicho sistema ha de ser eficiente, circunstancia que exige encontrar el necesario equilibrio entre eficiencia y progresividad.
Consideró, además, razonable que los derechos colectivos se financien con impuestos y que
los derechos individuales lo hagan con precios públicos en función del nivel de renta, “y sin olvidar nuestro elevado endeudamiento y nuestro desequilibrio presupuestario que limitan, sobremanera, cualquier propuesta de reforma. Sin duda, todo un reto”, concluyó.
EE
Junto a esa propuesta general de reforma, planteó, además, un conjunto de 16 medidas que
detalla en el trabajo presentado para su ingreso y que pasan, entre otras, por revisar nuestro ordenamiento tributario con la finalidad de reforzar y garantizar la seguridad jurídica, así como todos
los beneficios e incentivos fiscales limitando su aplicación a los que son realmente eficaces.
Propuso regular técnicas convencionales de mediación con la finalidad de reducir la conflictividad tributaria; introducir medidas para compensar la presión fiscal indirecta que soportan los
intermediarios en la recaudación y para compensar financieramente al sector privado por el anticipo de impuestos; adoptar medidas para discriminar positivamente a quien cumple con sus obligaciones tributarias; y modificar el actual modelo de gestión de los tributos incorporando en la
misma al sector privado. Por otra parte, apostó por introducir una ligera progresividad en el IS con
tipos efectivos mínimos, y un impuesto por activos no productivos; limitar la aplicación del IS a las
rentas procedentes de actividades empresariales estricto sensu.
En sus propuestas, citó el impulso del crecimiento económico mediante incentivos vinculados
al resultado económico positivo derivado de la contratación de nuevo personal, a la mejora de
eficiencia por el uso de las nuevas tecnologías, a la internacionalización de las empresas, y a la
profesionalización de las pymes. Y regular un nuevo sistema de financiación autonómica bajo los
principios de armonización normativa, cesión plena de capacidad normativa en materias que son
competencia de las CCAA, cesión plena de la capacidad de gestión, inspección y recaudación
sujetas al principio de “colaboración institucional” y con plena capacidad normativa en la fijación
de tipos para financiar la estructura propia y los precios públicos en función del nivel de renta, así
como valorar la introducción de un impuesto sobre la riqueza que grave los grandes patrimonios.
40 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Observatorio de Derecho Privado]
Las lagunas de la igualdad:
hijos y títulos
No es la primera vez que el Derecho nobiliario supone un banco
de pruebas para la igualdad
La primera de nuestas leyes recoge aún la Ley Sálica
y ni se plantea la existencia de hijos no matrimoniales
POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
E
l 8 de marzo se celebró el Día Internacional
de la mujer trabajadora. En esa fecha, cada
año, se ponen de manifiesto en todo el mundo, a
fin de intentar su superación definitiva, la desigualdad que aún sufre la mujer en el mundo laboral, de
suerte que son muchas las que pagan con sus
carreras su desarrollo personal o viceversa, en una
dicotomía inadmisible.
Ya hace años escribí un artículo, Mujer y
Derecho Civil, en el que ponía de manifiesto algunas discriminaciones. No puedo resistirme a recordar, de nuevo, la que soportan las mejores juristas
de este país al ser excluidas por su condición femenina de ser Bolonias, es decir Doctoras por el Real
Colegio de España en Bolonia, fundado en el siglo
XIV, que pese a su prestigio y reconocimiento del título en España y en su caso, pese a las ayudas estatales recibidas, según su carta de Fundación sus becados han de poseer, entre otras, la
condición de varón e hijo legítimo.
Un claro paradigma de la desigualdad de la mujer en la España del siglo XXI.
Precisamente, el día 8 de marzo de 2016 se hizo pública una sentencia del Pleno de la Sala
Primera del Tribunal Supremo que, una vez más, nos hace recordar que existen lagunas legítimas
de discriminación personal.
Recordemos. Raquel tuvo que llevar a los Tribunales a su padre que se negaba a reconocerla, el
cual dejo a buen recaudo su título nobiliario mediante una cesión a su hermano, en momento posterior a la demanda, pero anterior a su fallo firme, a fin –claramente- de evitar que su única hija le
sucediere en el mismo.
¿Por qué ceder si no el titulo en ese momento, si su Carta de concesión de 1804 prohibía ser
sucesores a los hijos habidos fuera del matrimonio?.
Entablado pleito al respecto, el Tribunal Supremo consagra nuevamente la desigualdad. Los argumentos, tres: que un título es algo honorífico, sin importancia real en el día de hoy; que así se establece en su Carta de concesión y que no es tarea del juzgador sino del legislador, -que no lo quiso
hacer en 2006- modificar la ley en este punto.
La lectura de la sentencia sorprende. Pues, si no tienen valor, si dependen de lo que quiso
hace siglos el Monarca, su concedente y no supone una discriminación directa, ¿para qué se
necesita una Ley?
Cierto es que la Ley 33/2006 no reguló la sucesión ilegítima -llamémosla así- sino la discriminación femenina. Pero no es menos cierto que los principios de esa Ley, su fundamento natural,
es claramente extensible a todo supuesto de discriminación.
Los votos particulares de los magistrados Arroyo y O’Callaghan expresan un parecer distinto.
La desigualdad por razón de nacimiento, dicen, no distingue áreas del ordenamiento, ni antigüedad del derecho de concesión. Prevalece la aplicación directa de la normativa internacional bási-
El 8 de marzo se celebró el ‘Día Internacional de la mujer trabajadora’. En esa fecha se ponen de manifiesto en todo el
mundo, a fin de intentar su superación definitiva, la desigualdad que aún sufre la mujer en el mundo laboral, de suerte que
son muchas las que pagan con sus carreras su desarrollo personal o viceversa, en una dicotomía inadmisible. Ya hace años
escribí un artículo, ‘Mujer y Derecho Civil’, en el que ponía de
manifiesto algunas discriminaciones. No puedo resistirme
a recordar, de nuevo, la que soportan las mejores juristas
de este país al ser excluidas por su condición femenina
de ser ‘Bolonias’, es decir Doctoras por el Real Colegio de
España en Bolonia.
ca: Declaración Universal de los Derechos del
hombre; Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
y Carta de Derechos Fundamentales y Libertadas
de la Unión Europea. Todas estas normas son de
aplicación directa e impiden la discriminación y
trato desigual por razón de nacimiento.
Por ello, debería haberse determinado que la
cesión realizada es ineficaz frente a un tercero de
mejor derecho que posee la expectativa, permitiendo la entrada en el orden sucesorio de un título nobiliario a quien era hija consanguínea del primer titular.
EE
En efecto, los títulos son honoríficos y entroncan no sólo con la historia de una familia sino con
la Historia de España y el apellido que a Raquel le
reconocieron los Tribunales, se despoja, pese a carecer su padre de otros descendientes, de su
historia como algo ínsito y natural -pese al limitado alcance de la protección del apellido que atribuye la STC 27/1982-.
No es la primera vez que el Derecho nobiliario supone un banco de pruebas de la igualdad. Y
curiosamente, produce la reacción, siempre negativa, de los Altos Tribunales. A pesar de que su
mero valor histórico no concede privilegios sino prestigio, por lo que en sí mismo el título no es,
como tal, una expresión de desigualdad. En todas las ocasiones, tanto el Tribunal Constitucional,
sentencia de 3 de julio de 1997, como el Tribunal Supremo, sentencias de 29 de diciembre de
1998 y 12 de enero de 2015 -ésta última niega la sucesión nobiliaria a un hijo adoptivo-, aplican
argumentos que se alejan del efecto directo de los
Convenios citados y por supuesto del art. 14 de
nuestra Constitución.
Aunque sea una idea expresada sólo en la sentencia
Aunque sea una idea expresada sólo en la STC
de 1997, muy probablemente influya en la solución
del Tribunal Constitucional de 1997, muy probablemente influadoptada, la mayor de las desigualdades en
ya en la solución adoptada, la mayor de las desigualdades en
España que la que afecta a la Corona. En efecto, la primera
España que la que afecta a la Corona.
de nuestras leyes recoge aún la Ley Sálica por
En efecto, la primera de nuestras leyes recoge
la que el varón prevalece en la sucesión frente a la mujer
aún la Ley Sálica por la que el varón prevalece en la
y ni se plantea, por supuesto, la existencia de hijos
sucesión frente a la mujer y ni se plantea, por
supuesto, la existencia de hijos no matrimoniales.
no matrimoniales. Con independencia del ejercicio
intelectual que pueda suponer que la Jefatura de un Estado
Con independencia del ejercicio intelectual que
pueda suponer que la Jefatura de un Estado se
se herede, es posible que regulado ese tema
adecuadamente, injusticias como la que vive hoy
herede, es posible que regulado ese tema adecuaRaquel no se vuelvan a producir.
damente, injusticias como la que vive hoy Raquel no
se vuelvan a producir.
41 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Civil]
Los procesos sobre ejecución
hipotecaria caen un 15,6%
Los lanzamientos practicados alcazaron los 67.359 en 2015,
lo que supone un descenso del 1,1% respecto al año anterior
Andalucía es la única de las 17 Comunidades Autónomas
en la que no se registró una bajada en estos procedimientos
IGNACIO FAES
L
os procedimientos sobre ejecuciones hipotecarias presentados en los juzgados cayeron en 2015 un 15,6 por ciento respecto al año anterior. Además, los lanzamientos practicados
sumaron un total de 67.359, lo que supone un descenso de un
1,1 por ciento respecto a 2014.
Así lo refleja el informe ‘Efectos de la crisis económica en los
órganos judiciales’, que ha publicado el Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ). En relación a las ejecuciones hipotecarias, los datos reflejan que la cifra de 68.135 del año pasado es la más baja de las registradas desde 2009, cuando se
iniciaron 93.319 ejecuciones hipotecarias. En 2010 fueron
93.636. En 2011, 77.854; en 2012, 91.622; en 2013,
82.680; y en 2014, 80.749.
El documento destaca que Andalucía es la única de las 17
Comunidades Autónomas en la que no se registró una bajada
de las ejecuciones hipotecarias en 2015. “Las 17.365 iniciadas -una de cada cuatro, a nivel nacional- suponen un incremento del 2,2 por ciento respecto al año anterior”, apostilla.
Desalojos de inmuebles
El 53 por ciento de los lanzamientos de inmuebles fue consecuencia de procedimientos derivados de la Ley de
Arrendamientos Urbanos (LAU), mientras que otros 29.225 -el
43,4 por ciento- se derivó de ejecuciones hipotecarias y los
2.457 restantes obedecieron a diferentes motivos.
Además, los desahucios por el impago del arrendamiento al
propietario disminuyeron un 1 por ciento en 2015. Sin embargo, aquellos que se realizaron a través de procedimientos de
ejecución hipotecaria experimentaron un aumento del 1,2 por
ciento.
Cataluña es la Comunidad Autónoma en la que más desalojos forzosos se produjeron, con un 23,1 por ciento del total
nacional. Después, en Andalucía y la Comunidad Valenciana,
con un 10.694 y 10.037 procesos, respectivamente.
Lanzamientos solicitados
El CGPJ indica que el número de lanzamientos solicitados a los
servicios comunes en 2015 fue de 69.631, un 0,6 por ciento
más que el año anterior. De ellos, 42.482 terminaron con cumplimiento positivo, lo que representa un descenso del 6,2 por
ciento respecto a 2014. En este sentido, el informe advierte
que el servicio de lanzamientos solicitados a los servicios comunes de notificaciones y embargos no existe
en todos los partidos judiciales.
“El dato permite medir la evolución, pero no indica
los valores absolutos”, recuerda el documento.
“Además, el hecho de que un lanzamiento sea solicitado al servicio común no supone que este lo haya ejecutado”, añade.
Demandas por despido
Por otra parte, el estudio destaca que las demandas
por despido presentadas en los juzgados de lo Social
cayeron un 11,6 por ciento con un total de 104.457
aperturas de procedimientos. Según el Consejo
General del Poder Judicial, se trata de la cifra más
baja de los últimos siete años. Madrid, con un 18,6
por ciento sobre el total nacional, es la Autonomía
donde se presentaron más demandas sobre estos
asuntos.
Según el informe, los Juzgados de lo Social registraron el año pasado 125.221 reclamaciones de cantidad, un 5,75 por ciento menos que en 2014. De ellas,
23.363 se presentaron en Madrid, 19.132 en
Andalucía y 16.988 en Cataluña.
Si se estudian sólo los datos del cuarto trimestre de
2015, el número de demandas por despido presentadas fue de 24.328, un 10,8 por ciento menos que
entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre del año
anterior. Cataluña -con 4.731, el 19,4 por ciento del
total nacional- superó en ese periodo a Madrid -con
4.212, el 17,3 por ciento- y a Andalucía, que con
3.572 reunió el 14,7 por ciento del total.
En cuanto a las reclamaciones de cantidad, las presentadas en el último trimestre de 2015 fueron
29.112, lo que supone una disminución interanual del
15,1 por ciento el año pasado.
El informe señala, por otro lado, que los procedimientos monitorios presentados el año pasado en los
Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia
e Instrucción fueron 654.794, lo que supone una disminución del 0,34 por ciento respecto a 2014.
42 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Civil]
Asociación Internacional de Registros de la Propiedad (Ipra-Cinder)
Registradores ante la amenaza del ‘big data’
El XX Congreso aboga por que la búsqueda en los Registros se haga por información personal y apuestan por proteger los datos del ciudadano
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l XX Congreso Internacional de Derecho Registral de la Asociación Internacional de Registros de
la Propiedad (Ipra-Cinder), cuyo secretario general es el registrador español, Nicolás Nogueroles,
señala que “sería recomendable evitar la búsqueda de información por persona en los Registros
Públicos, salvo que se adopten suficientes garantías, como puede ser, entre otras, el consentimiento del dueño, acreditación suficiente de la finalidad u orden de la autoridad judicial, para evitar la arbitrariedad en el acceso”. En estas conclusiones, la tendencia internacional se decanta
en la mayoría de los países hacia el empleo del folio real, en el que el objeto principal es el inmueble, tal y como ya se viene haciendo en España.
En el Congreso, celebrado en Dubai, han participado más de 60 países de los cinco continentes, con asistencia de más de 500 congresistas. Durante tres días, se presentaron más de 60
ponencias y comunicaciones en sesiones plenarias, paralelas, mesas y sesiones regionales.
La expedición de publicidad para cualquier otra finalidad que no sea la propia de la institución
registral exige el respeto de los principios internacionales en materia de protección de los derechos fundamentales de privacidad y seguridad, de modo que no pueda dar lugar a la definición de
perfiles económicos de las personas. Señalan también las conclusiones del Congreso que en los
registros que no son de transcripción, archivo o depósito de un documento se protege mejor la privacidad. La búsqueda de información por persona, además de suponer una deformación del sistema de derechos, implica un incremento del riesgo de uso abusivo de esta posibilidad de obtención
de información, especialmente en algunos países afectados por grupos terroristas.
En el Congreso celebrado en Dubai quedaron patentes algunas ideas, como que el Registro
inteligente es aquel que cumple su objetivo de dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario incorporando, para una gestión más eficiente, las nuevas tecnologías, con respeto máximo a los principios inherentes a cada sistema.
En la medida en que el Registro necesita identificar situaciones jurídicas con precisión, una
tecnología avanzada supone una importante ayuda para el cumplimiento de esa finalidad, constituyendo así una importante herramienta auxiliar al servicio de la función del registrador.
Y, además, para obtener el máximo provecho de las nuevas tecnologías, estas deben ponerse al servicio de personal altamente cualificado y especializado, que adopte una posición activa
en la toma de decisiones.
Nogueroles y la protección del ciudadano
Nogueroles centró su análisis en la apertura del Congreso en la información registral para distinguir entre una función primaria o esencial, que la información registral tiene como finalidad que
los ciudadanos puedan contratar de modo seguro y ágil los derechos de propiedad sin temor a
perder el inmueble por la pérdida del derecho por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno -evicción-, y otra secundaria, pues puede emplearse para funciones fiscales, prevención del blanqueo o estadística. Dijo que “el error está en considerar lo secundario como primordial, lo accesorio como sustantivo, pues lleva a errores de diseño en los sistemas registrales”.
Insistió en la calidad de la información registral, pues no todos los sistemas ofrecen el mismo
grado de calidad, pues ello depende del modelo de registro y, en especial, de la fortaleza del procedimiento y del rigor en el control de entrada. También, señaló que el mundo de los big data ha
vuelto obsoletos algunos de los mecanismos de
protección de la intimidad e insistió en la necesidad de que los registros de la propiedad fuesen
competitivos y capaces de ofrecer mayor seguridad a un costo más bajo que cualquier alternativa
en el mercado, en clara alusión a la industria del
seguro de títulos.
La implantación de nuevas tecnologías en los
registros hay que analizarla en el marco de las ciudades inteligentes -smart cities-, las cuales pretenden hacer la vida más fácil a los ciudadanos.
El secretario general de Ipra-Cinder refirió que
las nuevas tecnologías, al igual que en otros ámbitos, están dando lugar a una nueva manera de
prestar la función registral, pero matizó que estas
son un complemento de la función desarrollada
por el registrador.
En asuntos complejos o en aquellos que admiten distintas interpretaciones y son posibles distintas soluciones, la decisión no puede ser encomendada a un software, un jurista preparado seguirá
siendo necesario.
Concluyó señalando que la verdadera fuente
de prosperidad, como ha puesto de relieve el
reciente premio Nobel Angus Deaton, “es la mente
creativa y este congreso es para compartir las
ideas de esas mentes”.
Gómez Gálligo y la hipoteca
EE
“Está demostrado desde el análisis económico
del Derecho Civil que los pueblos no son más
ricos por el nivel de sus recursos naturales, sino
por la capacidad que tienen de ponerlos en circulación. La Economía es, más que intercambio
de bienes y servicios, intercambio de derechos -property rights- sobre los mismos”, comentó
Javier Gómez Gálligo, director general de los Registros y del Notariado en el transcurso de su
intervención.
Abogó, por tanto, porque cualquier figura jurídica que contribuya a ese intercambio tiene que
ser preservada. Y entre esas figuras creadas por el Derecho que han supuesto el despegue económico y actividad industrial de las sociedades civilizadas, está sin duda la hipoteca.
También comentó que nuestro ordenamiento jurídico cumple en general el decálogo de principios de Derecho privado básicos para el desarrollo del mercado inmobiliario e hipotecario,
[CONTINÚA]
43 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Civil]
La expedición de publicidad exige el respeto de los principios
internacionales en materia de protección de la privacidad
Una tecnología avanzada supone una importante ayuda para
poder identificar situaciones jurídicas con la máxima precisión
como son el principio de autonomía de la voluntad; el de libre creación de derechos reales; la
libre transmisibilidad de los derechos; el de reciprocidad en las obligaciones sinalagmáticas e
información sobre los riesgos contractuales, con prohibición de cláusulas abusivas en los contratos en masa; la prohibición de pacto comisorio; el principio de responsabilidad patrimonial universal y de cumplimiento de los contratos; la irretroactividad de las normas, no sólo de los reglamentos, sino también de las leyes cuando no sean favorables; así como la igualdad de los españoles y los extranjeros; la protección de la buena fe de los terceros; y en general el principio de
seguridad jurídica, particularmente a través de los mecanismos de seguridad jurídica preventiva.
“Se ha hecho mucho legislativa y jurisprudencialmente por la depuración de cláusulas abusivas de los títulos hipotecarios, pero aún queda por hacer en materia de transparencia, esto es,
de información de los riesgos del contrato asumidos por la parte menos especializada, que es el
consumidor. Aquí el sistema de seguridad jurídica preventiva tiene que seguir implementándose
para prestar su cometido y al mismo tiempo justificar la limitación de las causas de oposición
que todo título ejecutivo y procedimiento sumario de ejecución comporta”, concluyó.
Marín Castán y la fe pública
El magistrado del Tribunal Supremo (TS) español, Francisco Marín Castán, presidente de la Sala
de lo Civil del Alto Tribunal, que fue uno de los tres jueces españoles que han intervenido en el
Congreso, abordó el problema de la fe pública en la jurisprudencia del TS, nueve años después
de la sentencia del Pleno de la Sala I, de 5 de marzo de 2007, de la que fue ponente. A este respecto, comentó que “ la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sigue manteniendo la doctrina jurisprudencial fijada en esa sentencia y en la de 7 de septiembre del mismo año”.
Se refirió a que alguna sentencia identifica a veces la doble venta con la venta de cosa ajena,
y en ocasiones la falta de buena fe se aprecia no por el conocimiento de la realidad extrarregistral, sino por la constancia registral de la causa por la que después se anule o resuelva el derecho del otorgante. “Sin embargo, en lo esencial sigue manteniéndose la protección de quien
adquiere confiado en el Registro, sin alterar el sistema aplicando el artículo 33 de la Ley
Hipotecaria por falta de poder de disposición del titular registral o, en el caso de la doble venta
apreciando falta de objeto en la segunda venta”, explicó el magistrado.
Lo que sí consideró que se advierte en la jurisprudencia es una correlación entre la aplicación
de la fe pública registral con todas sus consecuencias y el rigor con que se examina el requisito
de la buena fe del adquirente -tercero-, sin que esto último comporte desvirtuar la presunción
iuris tantum - sin necesidad de prueba- de buena fe.
Al mismo tiempo, en los casos de doble venta se refuerza la posición del primer comprador
frente al vendedor en las acciones personales que tenga contra él, mediante una interpretación
de la prescripción extintiva que no propicie la impunidad del doble vendedor.
Por tanto, sostuvo que la jurisprudencia Civil del Tribunal Supremo considera el principio de fe
pública registral como una pieza clave del ordenamiento jurídico español en materia de propiedad de bienes inmuebles y que las aparentes injusticias a que puede dar lugar en determinados
casos no deben remediarse mediante soluciones que generalicen riesgos de injusticias tan graves, o más, para quienes contrataron confiando en el Registro de la Propiedad.
La información registral busca que los ciudadanos encuentren
de modo seguro y ágil los derechos de propiedad sin enigmas
Las nuevas tecnologías dan lugar a una nueva manera de
prestar la función registral, pero son un complemento de esta
Seijas Quintana y los linderos
Por su parte, el también magistrado del Alto Tribunal español, José Antonio Seijas Quintana, insistió en que la acción reivindicatoria en cuanto a los linderos requiere que las fincas se delimiten
de manera precisa sobre el terreno, lo que en la práctica reduce el papel de las representaciones gráficas que sean desvirtuadas por la realidad.
La Sentencia de 27 de mayo de 2015 es un ejemplo en que pese haber rectificado el Catastro y constar
en escritura pública al haber tenido lugar con carácter
unilateral no puede modificarse el registro, concluyó.
Roca Trías y los datos
La cesión de datos registrales a
Administraciones y particulares
Las conclusiones del XX Congreso Internacional de Derecho
Por su parte, la magistrada del Constitucional,
Encarnación Roca Trías, abordó la protección de datos
Registral de la Asociación Internacional de Registros de la
en el Registro de la Propiedad, en especial la colisión
Propiedad (Ipra-Cinder) consideran que la cesión de datos
a las Administraciones Públicas debe limitarse a los que
entre el derecho fundamental a la intimidad y la publisean estrictamente necesarios para el cumplimiento de su
cidad registral. Insistió en que el registrador debe velar
por el cumplimiento de las normas de protección de
propia función, con prohibición de la reutilización o la
cesión posterior, a menos que se realicen ambas acciones
datos.
con los mismos requisitos que deben cumplirse para la
La ponderación entre los diversos derechos, el del
cesión de datos al sector privado. En este último caso, en el
titular a la protección de datos y el del tercero a la segude la cesión de datos al sector privado, debe hacerse excluridad del tráfico jurídico, se ha resuelto en favor de
este último. Sin embargo, no de manera absoluta, porsivamente de datos disociados de cualquier elemento que
que el derecho fundamental nunca puede estar en el
permita la identificación de cualquier persona por características de cualquier clase, incluidas las económicas.
disparadero del tráfico económico.
Señalan también, que el valor de los datos contenidos en
Aunque con dificultades de integración entre
ambos derechos, señaló su convencimiento de que
las bases de datos de los registros depende de su naturaleza. Por eso, los efectos de la inscripción se predican exclupueden equilibrarse y que es lo que ha sucedido hasta
sivamente de los derechos. En cambio, no pueden predicarahora en el Registro español. En respuesta a las prese de los datos relativos a la descripción física de las finguntas de los asistentes, Rocas Trías señaló que el
cas, puesto que no dependen de la declaración de poder
Registro de la Propiedad español no hay necesidad de
los seguros de títulos.
público que la inscripción supone, sino de la realidad mateRoca Trías comentó que “los nuevos tiempos hacen
rial del terreno o la construcción.
más complejas situaciones consideradas como ya
definitivas, que deben readaptarse. La persona es titular de derechos fundamentales que deben incorporarse a todas las instituciones. No es excusa la complejidad y la incompatibilidad entre determinados derechos y el funcionamiento tradicional de determinadas instituciones, que, por otra parte,
habían planteado problemas parecidos ya desde el inicio de su regulación. Ciertamente, el registrador está obligado a informar -artículo 222.7 de la Ley Hipotecaria-, pero también debe velar
por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos -artículo 222.8 de la
Ley Hipotecaria-”.
44 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
El notario ni puede anular un crédito
hipotecario ni las cláusulas abusivas
El Supremo dicta que una orden ministerial no es habilitación
legal suficiente para instaurar el ‘control de legalidad’ notarial
El fallo rechaza que el único fin de la potestad sea proteger
a los consumidores y usuarios en el mercado hipotecario
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os notarios se quedan sin capacidad para denegar la autorización de préstamos hipotecarios o
la inscripción en el Registro de la Propiedad de alguna de sus cláusulas cuando consideran que
no cumplen con la legalidad vigente y son abusivas.
Así, lo establece el Tribunal Supremo, en esta sentencia, que rechaza el recurso notarial y
anula el artículo 30.3 y 4, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de transparencia y
protección del cliente de servicios bancarios, por falta de habilitación legal para regular la competencia del control de legalidad de los notarios.
El ponente, el magistrado Córdoba Castroverde, dice que “no se trata de cuestionar la oportunidad,
procedencia o incluso la conveniencia de que el notario pueda ejercer esa función de control, sino si
esta competencia está amparada o no, cuando resulte necesario, en una norma de rango legal. Y
también, indica que es necesaria una norma de rango legal que dé cobertura a las previsiones recogidas en la citada Orden, que no sólo otorga la función de control notarial, sino que además establece que la decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Fuentes del Consejo del Notariado señalaron ayer a elEconomista, que el Consejo del
Notariado esperará a que el futuro Gobierno incluya el control de legalidad del notario en el texto
de una ley, “puesto que esta era la voluntad del legislador cuando la incluyó en la normativa”.
Falta de apoyo legal suficiente
El propio Córdoba Castroverde considera que es necesaria una norma de rango legal que dé
cobertura a las previsiones recogidas en la mencionada Orden que no sólo otorga la función de
control notarial, sino que además establece que la decisión será recurrible ante la Dirección
General de los Registros y del Notariado.
Razona, que para descartar esta norma como habilitación legal suficiente de los preceptos
anulados bastaría con poner de relieve que se dictó año y medio después que la Orden impugnada, por lo que difícilmente puede servir como norma habilitante de un precepto reglamentario
una norma dictada después de aquella a la que sirve de cobertura.
En todo caso -continúa explicando-, y “para despejar cualquier asomo de duda en torno a la
posible cobertura sobrevenida, que tampoco es posible tenerla como apoyo legal suficiente en el
que fundar los preceptos cuestionados”.
La modificación legal operada en el art. 129 de la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013 de 14 de
mayo, se refiere a supuestos distintos. La facultad de suspensión que se concede al notario en
dicha norma se refiere a un negocio jurídico concreto -la venta extrajudicial- y opera únicamente
en relación con circunstancias muy concretas -que las partes acrediten haber planteado ante el
juez competentes, conforme a lo establecido en el art. 684 de la LEC, el carácter abusivo de
dichas cláusulas contractuales-, supuestos que ni por el negocio que contemplan ni por los requisitos exigidos, considera que guardan relación alguna con la previsiones contenidas en la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre.
El abogado del Estado defendía que el notario es un funcionario público que en su tarea de dar fe
conforme a las leyes tiene un deber genérico de controlar todos los documentos por él autorizados.
Por su parte, el Notariado argumentaba en su defensa que los preceptos anulados no tienen
como objeto introducir un control de legalidad, sino proteger a los consumidores y a los usuarios
GETTY
en el mercado hipotecario. Sin embargo, la sentencia concluye que del tenor literal de los preceptos cuestionados se concluye que sí establecen este control de legalidad del notario sobre las
operaciones de préstamo en las que interviene, lo que le permite denegar la autorización del
mismo o de algunas cláusulas.
La sentencia rechaza que los preceptos impugnados tengan cobertura legal en la Ley del
Notariado, la Ley de Economía Sostenible, la Ley de Defensa de los Consumidores o la Ley de
Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social. También concluye que corresponde al legislador, y no a un departamento ministerial determinado, la aprobación de los preceptos ahora anulados por falta de cobertura legal.
Finalmente, determina que e artículo 29.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, “en ningún caso, por lo que ahora nos ocupa, establece una habilitación legal para
establecer un control notarial de la legalidad del negocio jurídico intervenido ni para denegar su
autorización como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable ni para establecer un nuevo
recurso administrativo contra su decisión denegatoria”.
Asimismo, reconoce la legitimidad activa para recurrir del Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles, a quienes no se puede considerar como simples terceros ajenos a la
materia regulada en dichos preceptos.
Fuentes del Colegio de Registradores mostraron ayer su satisfacción por la decisión adoptada
por el Alto Tribunal, que de esta forma ratificaba el criterio de la sentencia de la Audiencia
Nacional, de marzo de 2013, que también le dio la razón. (TS, 07-03-2016)
45 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
El pago de alimentos se mantiene tras
dictar el juez la custodia compartida
La duración de la pensión compensatoria es una cuestión que
debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación
La doctrina jurisprudencial lo considera el sistema deseable,
siempre que sea posible y no de una forma excepcional
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l establecimiento por el juez de la custodia compartida a ambos no exime del pago de pensión
de alimentos si uno de ellos carece de ingresos, según establece el Tribunal Supremo, en esta
sentencia.
El ponente, el magistrado Arroyo Fiestas dictamina que “la custodia compartida no exime del pago
de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este
caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (artículo 146 del Código Civil
-CC-), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a
las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o
medios de quien los da”.
En la sentencia del Juzgado -anulada por la Audiencia
Provincial-, se acordaba la custodia compartida, pero, además,
se fijaban alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía
ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años,
en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.
La situación de desequilibrio se manifestaba en que la
esposa no trabaja y a lo largo de su vida su ocupación laboral
se ha extendido sólo en 1.973 días. Además, ha invertido la
mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares. En
cuanto a la duración de la pensión compensatoria dice que es
una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni
infracción normativa.
Sin limitaciones
“El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita
temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues
los menores no pueden quedar al socaire de que la madre
GETTY
pueda o no encontrar trabajo”, afirma Arroyo Fiestas.
Esta limitación temporal, tiene -indica el ponente- sentido en
una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de
ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los
hijos, al proscribirlo el artículo 152 del Código Civil.
Por ello, el Alto Tribunal mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían
las circunstancias -artículo 91 del Código Civil-.
Desestima también esta sentencia, las alegaciones del recurrente en el sentido de que no procedería la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres
años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado en la instancia. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio, considera el magistrado, se
deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal
Supremo 864/2010, del Pleno, de 19 enero.
La pensión compensatoria -declara- “pretende evitar que el perjuicio que puede producir la
convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en
consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la
familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han
estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación”.
Sistema deseable
En la sentencia recurrida se consideraba la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene
considerando como el sistema deseable, cuando sea posible.
En la resolución de la Audiencia se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de sus hijos.
El Supremo otorga la custodia compartida porque, en este
caso, fomenta la integración del menor con ambos padres,
evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de
los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en
beneficio de los menores.
Con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios
en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.
El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Sevilla
estableció la custodia compartida, así como una pensión de
alimentos de 350 euros mensuales que debería pagar el padre
durante 2 años -plazo que el juez consideraba prudencial para
que la mujer accediese al mercado laboral, debiendo a partir
de entonces cada progenitor hacerse cargo de los alimentos
de los hijos en los periodos en que estén a su cargo-. Asimismo, dicho Juzgado fijó una pensión
compensatoria de 150 euros a pagar por el padre a la madre durante dos años.
La Audiencia de Sevilla, estimando un recurso de la madre, declaró que la guardia y custodia
le correspondía a ella, mantuvo la pensión de alimentos de 350 euros mensuales, pero sin limitación temporal, y elevó de dos a tres años el periodo de vigencia de la pensión compensatoria.
Finalmente, la solución del Supremo es: establecer la custodia compartida, dejar la pensión de
alimentos sin limitación temporal y mantener en tres años la pensión compensatoria.
La Sala subraya que una limitación temporal tiene sentido en una pensión compensatoria,
como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los
hijos. (TS, 11-02-2016)
46 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
El TEDH limita la responsabilidad de
las webs por ofensas de sus usuarios
Estrasburgo anula la sanción a un portal por comentarios de
sus lectores por vulnerar el derecho a la libertad de expresión
La sentencia equipara el caso a penalizar a un periodista
por las respuestas de un entrevistado
PEDRO DEL ROSAL
L
os administradores de las páginas web de noticias no son responsables de
todos los comentarios ofensivos que publiquen sus usuarios. En una sentencia
publicada el 2 de febrero de 2016, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) ha limitado, dentro del marco del derecho a la libertad de expresión, la
capacidad sancionadora de los Estados en estos casos.
En el caso MTE e Index vs. Hungría, una empresa denunció a un portal de
noticias y al organismo de autorregulación de los proveedores de contenidos de
Internet de Hungría, por los comentarios vertidos dentro de una información
publicada sobre un conflicto de consumo que mantenía la compañía con sus
clientes. En cuanto ambos tuvieron conocimiento de la denuncia por parte de
la empresa -esta se dirigió directamente a los tribunales-, ambos portales procedieron a retirar las menciones.
La Justicia húngara consideró que los comentarios eran “ofensivos, insultanEE
tes, humillantes” y dañaban la buena reputación de la empresa. Asimismo,
rechazó -como alegaron- que los demandados fueran únicamente intermediarios y determinó su responsabilidad por haber permitido su publicación.
Aunque no existió condena a una indemnización porque la empresa demandante no la solicitó -aunque quedaba la puerta abierta parar efectuar su reclamación en el futuro- , los tribunales sí condenaron a las partes demandadas a cubrir las costas del proceso.
Libertad de expresión y derecho a la reputación
El TEDH determina -extremo que no es objeto de controversia entre las partes- que en el litigio ha
existido una interferencia en el derecho a la libertad de expresión garantizado en el artículo 10
de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Será necesario determinar, por lo
tanto, si se ha producido una injerencia necesaria para preservar otros objetivos legítimos y si se
ha logrado un equilibrio adecuado entre los derechos fundamentales en juego.
Asimismo recuerda el papel fundamental que juega la prensa en una sociedad democrática;
un papel en este caso matizado, o con particularidades propias, por tratarse de medios de comunicación digitales.
En primer lugar, en relación con las circunstancias concretas del caso, la Corte aprecia que los
comentarios, si bien son “ofensivos y vulgares”, no constituyen “un discurso claramente ilegal” o
una incitación “al odio o a la violencia”.
Además, remarca la diferencia entre el contenido del derecho a la reputación de una empresa -“la protección del interés comercial y la viabilidad de las empresas, no sólo en beneficio de
los accionistas y empleados, sino también para el bien económico más amplio”- y el de una persona física -con una “dimensión moral”-.
Al realizarse en el contexto de un conflicto de consumo, el Tribunal entiende que los comentarios podían estar influenciados por la “frustración personal” de sus autores de haber sido engañados. “La ofensa puede caer fuera de la libertad de expresión [...] si la única intención es insultar, pero el uso de frases vulgares en sí mismo no es determinante para apreciar una expresión
como ofensiva”, afirma el texto.
El fallo también pide no perder de vista el estilo que se maneja en Internet. Por ello, si bien por
un lado afirma que tiene en cuenta “la facilidad, el alcance y la velocidad de la difusión de la información” en la red, por otro considera que debe tomarse en consideración las particularidades
que tiene el tipo de lenguaje que se suele emplear en los portales.
“Las expresiones utilizadas en los comentarios, si bien pertenece a un registro bajo de estilo,
son comunes en la comunicación de muchos portales de Internet, una consideración que reduce el impacto que se puede atribuir a esas expresiones”, asevera.
El TEDH, asimismo, limita la responsabilidad de los administradores de las páginas webs por los
comentarios de los usuarios. En este sentido, considera que es de aplicación la jurisprudencia que
afirma que “el castigo a un periodista por la difusión de las declaraciones hechas por un entrevistado obstaculizaría de forma importante la contribución de la prensa a la discusión de los asuntos
de interés público y no debe contemplarse a menos que haya razones particularmente fuertes para
hacerlo”.
La Corte rechaza que pueda exigirse el control previo de todos los comentarios antes de su
publicación por “excesivo e impracticable”, y por limitar el derecho a difundir información en
Internet. También considera que deben “ponerse en perspectiva” las consecuencias de los
comentarios, y en este caso aprecia que difícilmente lo dicho en los foros podía socavar aún más
la imagen de la empresa.
Por último, el fallo considera que responsabilizar a los administradores de las webs de los
comentarios realizados por los usuarios “puede tener consecuencias negativas previsibles”,
como impedir esta posibilidad, lo que también dañaría la libertad de expresión.
Por todo ello, según concluye el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Justicia húngara
no ponderó todos estos elementos, por lo que vulneró el derecho a la libertad de expresión de
los demandados. (TEDH, 02-02-2016)
47 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Mis remedios legales]
Las nuevas instrucciones del DGRN
sobre el nombramiento de auditores
Una vez que es designado el auditor por el registrador, se le ha
de conceder de oficio una ampliación del plazo de cinco días
Ante la ausencia de una normativa clara, existen aspectos
de la actividad de auditoría que deben ser homogéneos
POR PEDRO B. MARTIN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular Universidad y socio-presidente de Legal y Económico
C
on la nueva Ley de Auditoría de Cuentas -aprobaba por la Ley 22/2015, de 20 julio- se ha pretendido adaptar la legislación interna española a los
cambios incorporados por la Directiva 2014/56/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril
de 2014, relativa a la auditoría legal de cuentas
anuales y de las cuentas consolidadas, en lo que no
se ajusta a ella.
Esta Ley 22/2015 ha tenido un objetivo claro, regular la actividad de auditoría de cuentas, tanto obligatoria como voluntaria. Para ello se han establecido las
condiciones y los requisitos de necesaria observancia
para el ejercicio de la actividad de auditoría, un sistema de supervisión pública y unos mecanismos de cooperación internacional.
Considero que esta nueva norma legal pretende, por un lado, recuperar la confianza de los agentes económicos en la información económica financiera que se somete a auditoría y, por otro,
reforzar la calidad y la independencia de las auditorías. En este sentido, ha de gozar de mayor
transparencia la actuación, objetividad e independencia de los auditores, clarificando la función
que desempeña y el alcance y las limitaciones que tiene la auditoría.
Destacan los requisitos más estrictos en la regulación del régimen de independencia al que
todos los auditores de cuentas y sociedades de auditoría se encuentran sujetos. Es un sistema
mixto ya que, por un lado, se obliga al auditor a abstenerse de actuar cuando pudiera verse comprometida su objetividad en relación a la información económica financiera a auditar y, por otro,
se enumeran un conjunto de circunstancias, situaciones o relaciones específicas en las que se
considera que, en caso de concurrir, los auditores no gozan de independencia respecto de una
entidad determinada, siendo la única solución la no realización del trabajo de auditoría.
Además, para evitar la fragmentación en el mercado de auditoría en la Unión Europea, esta
nueva normativa dispone de un mayor grado de armonización, tanto en las normas que rigen la
actividad, como en las que la vigilan y disciplinan.
Como consecuencia de las sucesivas reformas introducidas por la nueva legislación de auditoría se ha considerado imprescindible dictar una serie de instrucciones para que los registradores mercantiles dispongan de líneas de actuación. Con este fin se ha publicado en el BOE la
Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado
(DGRN), sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el
Registro Mercantil y otras materias relacionadas.
Del examen de estas instrucciones se deduce que, ante la ausencia de una normativa clara,
existen aspectos de la actividad de auditoría que deben ser homogéneos y doten de seguridad
al registrador mercantil.
Así, pues, cuando el registrador mercantil designa a un auditor de cuentas, se va a encontrar con un vacío legal, ya que no tiene una norma clara para fijar los honorarios del auditor
La nueva Ley de Auditoría de Cuentas se ha pretendido
adaptar la legislación interna española a los cambios
incorporados por la Directiva 2014/56/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de
2014, relativa a la auditoría legal de cuentas anuales y de
las cuentas consolidadas, en lo que no se ajusta a ella.
Esta Ley 22/2015 ha tenido un objetivo claro, regular la
actividad de auditoría de cuentas, tanto obligatoria como
voluntaria. Para ello se han establecido las condiciones y
los requisitos de necesaria observancia para el ejercicio
de la actividad de auditoría, un sistema de supervisión
pública y unos mecanismos de cooperación internacional.
nombrado, por lo que debe remitirse, con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de esos honorarios, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de
los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales,
advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los
trabajos.
Una vez que es designado el auditor por el registrador, se le ha de conceder de oficio una
ampliación del plazo de cinco días, de conformidad con lo dispuesto en la normativa aplicable
al procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, otorgado por el
Reglamento del Registro Mercantil, para deliberar sobre la aceptación del encargo. También se
puede dar esta ampliación a petición del auditor designado, antes de que venza el plazo para
pronunciarse sobre la aceptación, mediante escrito en que se expongan las razones para ello.
Cuando el registrador mercantil quiera comprobar de oficio la idoneidad del auditor nombrado, podrá acceder a una base de datos de los auditores ejercientes de forma telemática, gracias a la interconexión de los sistemas de información del Icac, en los que hay una base de
datos de los auditores inscritos como ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas
(Roac), y los de los distintos Registros Mercantiles, y que se consigue a través de los sistemas
de información del Colegio Profesional (artículo 106 y 107 Ley 24/2015).
En tanto no se lleve a cabo dicha interconexión, el registrador deberá comprobar de oficio la
idoneidad del auditor nombrado por consulta directa al contenido del portal oficial del Instituto
de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (http://www.icac.meh.es/Consultas/roac/buscador.aspx). En todo caso, los datos de inscripción del auditor en el Roac y el hecho de haber realizado la comprobación se hará constar en la inscripción practicada.
Dentro de los meses de agosto y febrero de cada año, el Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de
España remitirá a la DGRN, en el formato electrónico
que se convenga, una relación ordenada alfabéticaEl Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles
mente de aquellas sociedades y demás entidades inscritas en los Registros Mercantiles correspondientes
y de Bienes Muebles de España remitirá a la DGRN, en el
cuyas cuentas hubiesen sido depositadas acompañaformato electrónico que se convenga, una relación ordenada alfabéticamente de aquellas sociedades y demás
das del informe de auditoría en el semestre precedenentidades inscritas en los Registros Mercantiles correste, con expresión indicativa de la denominación social
pondientes cuyas cuentas hubiesen sido depositadas
de la entidad que depositare cuentas; el Registro
acompañadas del informe de auditoría en el semestre
Mercantil en que figurare inscrita la entidad; el ejercicio o ejercicios contables a los que se refieren las
precedente, con expresión indicativa de la denominación
social de la entidad que depositare cuentas; el Registro
cuentas anuales depositadas; el número de identificación fiscal de la entidad, así como el nombre o denoMercantil en que figurare inscrita la entidad; el ejercicio o
ejercicios contables a los que se refieren las cuentas
minación del auditor o sociedad de auditoría que
anuales depositadas.
hubiere verificado las cuentas, así como el periodo de
su nombramiento.
48 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Concursal]
Los mercados exigen reformar
las leyes concursales de la UE
Los expertos aseguran que una cohesión en las normas
sobre insolvencia de los países impulsaría el crecimiento
El informe de la Afme aboga por una cohesión de las
normativas sobre esta materia en todos los Estados miembros
IGNACIO FAES
L
os mercados avalan las previsiones de la Comisión Europea
para reformar la normativa de la Unión Europea sobre insolvencia. Sostienen que su plan de acción sobre Unión de Mercados
de Capitales (CMU), donde se encuentra contenida la medida,
“podría impulsar el crecimiento y el empleo en Europa”.
Así lo refleja un nuevo informe de la Asociación de Mercados
Financieros de Europa (Afme), que subraya que una reforma
en las leyes concursales europeas “incrementaría el PIB en
cifras de entre 41.000 y 78.000 millones de euros, es decir,
en porcentajes de entre el 0,3 y el 0,55 por ciento del PIB de
los 28 miembros de la Unión. El estudio destaca, además,
que en cuanto al empleo, “la cifra total de puestos de trabajo en la UE aumentaría en entre 600.000 y 1,2 millones”.
En este sentido, apunta a Italia, España y Francia como los
Estados que recibirían la mayor parte de los beneficios derivados de esta medida. Además, asegura que países como
Grecia, Hungría y Rumanía, obtendrían “ventajas relativas
como la adición de un 2 por ciento a su PIB a largo plazo, siempre y cuando consigan equiparar sus regímenes de insolvencia
a la media europea”.
Divergencias entre Estados
El informe aboga por una cohesión de las normativas sobre
insolvencia de todos los Estados miembros de la UE. Sostiene
que las normas nacionales presentan divergencias “que pueden tener un amplio abanico de efectos negativos sobre los
mercados financieros y la economía real”.
Los expertos alertan de que estas diferencias hacen “increREUTERS
mentar la incertidumbre entre los inversores y desalentar las
inversiones transfronterizas”. Además, indican que “desincentivan la reestructuración puntual de empresas viables que atraviesan dificultades financieras”. Por otro lado, señalan que “complicar la tarea de abordar los
altos niveles de morosidad en las carteras de crédito dentro del sistema bancario, una cuestión
de vital importancia para la unión bancaria”.
El informe avala el plan de acción de la Comisión Europea debido a que, a su juicio, contribuiría “a la adopción de estándares mínimos en las normas de insolvencia de toda Europa contribuiría a mitigar estos impactos negativos”. El documento recomienda, además, diversos mecanismos para lograr una mayor igualdad en las leyes de insolvencia europeas.
Los mercados piden un mecanismo de suspensión de procedimientos similar al contemplado
en el Capítulo 11 de la Ley de Insolvencia estadounidense que permita emprender reestructuraciones “rápidas y eficaces”. Esta normativa, en la mayoría de los casos, permite al deudor man-
tener el control sobre las operaciones, aunque bajo la supervisión de los tribunales correspondientes.
Por otra parte, pide “la priorización absoluta de la nueva
financiación destinada a inyectar capital en las empresas desvalorizadas”. También, exige “la concesión de más derechos a
los acreedores para la propuesta de planes de reestructuración viables”.
Entre las recetas del informe, titulado Posibles beneficios
económicos derivados de la reforma de las normas europeas
de insolvencia, para mejorar la normativa concursal europea,
los expertos apuntan a “la obligación de que los organismos
nacionales encargados de regular la insolvencia emitan informes públicos sobre los resultados”.
Simon Lewin, director ejecutivo de Afme, asevera que “la
mayor convergencia entre las normativas de insolvencia de la
UE podría ayudar a desarrollar una unión de mercados de capitales verdaderamente integrada que beneficie a los inversores
y brinde una mayor flexibilidad a las empresas, y nuestro estudio pone de relevancia la escala de sus posibles beneficios
económicos”. Lewin concluye que “a la vista de las previsiones
de que la Comisión proponga una iniciativa legislativa en materia de insolvencia empresarial este año, esperamos que el
informe contribuya positivamente al debate político”.
Por su parte, Andrew Wilkinson, responsable de reestructuración europea de Weil, subraya que ahora que nos encontramos en la fase posterior a la crisis financiera mundial, Europa
sigue enfrentándose a enormes desafíos, y dada la envergadura del problema de morosidad en las carteras de crédito, la fragilidad de la recuperación y las preocupaciones persistentes
acerca de la resiliencia de las instituciones financieras europeas, la promulgación de leyes de reestructuración de la deuda
eficaces constituye una tarea de gran urgencia y relevancia”. Wilkinson señala, en este sentido,
que “este complejo asunto ha sido ignorado durante demasiado tiempo, y la UE podría obtener
importantes beneficios tanto para los acreedores como los deudores de toda la Unión mejorando las posibilidades de rescatar empresas viables, reduciendo los costes del préstamo, limitando las pérdidas de valor provocadas por la insolvencia y garantizando que tanto las grandes
empresas como las pymes disfruten de un acceso equitativo a las mejores herramientas y procedimientos de reestructuración posibles. El efecto catalizador que la reforma de las normas de
insolvencia podría tener sobre la estimulación de la recuperación económica europea pone de
relevancia los sustanciales beneficios macroeconómicos que podrían alcanzarse mediante una
reforma legislativa impulsada por la Comisión en este ámbito”.
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50 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Mercantil]
Datos del Instituto Nacional de Estadística
Cerca de 10.000 nuevas sociedades en enero
En el primer mes del año se crean 9.433 sociedades mercantiles en nuestro país, un 14,7 por ciento más interanual; se disolvieron 3.017
PEDRO DEL ROSAL
E
l ritmo creciente de creación de sociedades mercantiles se mantuvo en enero de
este año. En ese mes se constituyeron 9.433, lo que supone un 14,7 por ciento más
en términos interanuales -en comparación con el mismo mes del año pasado- y un
17,1 por ciento en comparación con el mes anterior, diciembre de 2015. Son datos
provisionales publicados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) el pasado 9 de
marzo.
El capital suscrito por las nuevas sociedades fue de casi 550 millones de euros, un
6,3 por ciento menos que en enero del año pasado, pero un 24 por ciento más con
respecto a diciembre. El capital medio que suscribieron las mercantiles fue de
58.242 euros. Esta cifra también supone un descenso en términos interanuales: el
18,3 por ciento.
Por otra parte, 3.017 sociedades mercantiles fueron disueltas durante ese período, un 4,4 por ciento más con respecto a enero del año pasado y un 18,8 en relación con diciembre. De entre ellas, el 77,3 por ciento lo hicieron de forma voluntaria
-en total, 2.333 sociedades mercantiles-, el 14,1 por ciento -425 sociedades, más
de un 90 por ciento más en términos interanuales- por fusión y el 8,6 por ciento restante -259 sociedades- lo hicieron por otras causas.
En relación con las ampliaciones de capital, se llevaron a cabo 3.511, 12 puntos
menos que en enero de 2015. También registra un descenso el capital suscrito en
estas operaciones -el 10,8 por ciento menos- y se sitúa por encima de los 4,5 millones de euros. El capital medio de las ampliaciones fue de 1.285.000 euros, lo que
E. SENRA
supone un incremento interanual del 1,8 por ciento.
En relación con años anteriores, la creación de sociedades entre los meses de
enero y diciembre, el presente mes de enero registra un mejor dato que en 2015,
cuando creció un 10 por ciento, pero peor que en 2014 -el 27,9 por ciento-, 2013
-el 40 por ciento- y 2012 -el 20 por ciento-. La disolución de sociedades registró un dato prácticamente idéntico que el año pasado, cuando fue del 18,9 por ciento, y menor que en los tres
años anteriores, que fue de entre el 37 y el 41 por ciento.
Resultados por actividad económica
El comercio fue la actividad que más impulsó la creación de sociedades. Así, el 23,5 por ciento
de las nuevas mercantiles se destinan a esta actividad económica -con 1.596 sociedades-. Le
sigue, con un 15,4 por ciento, la construcción -con 976 sociedades- y, con el 10,7 por ciento, las
inmobiliarias, las entidades financieras y el ámbito de los seguros -con 734 mercantiles dedicadas a estas actividades-.
En el entorno del 10 por ciento aparecen las sociedades dedicadas a la hostelería, las actividades profesionales y la industria y la energía. Tras ellas, las de transporte y almacenamiento, las
de actividades administrativas y servicios auxiliares, las de la información y la comunicación y,
finalmente, las de agricultura y pesca.
El comercio también fue la actividad que experimentó un mayor número de disoluciones societarias: el 20,7 por ciento. Tras ella, aparece la construcción, la industria y la energía, las activida-
des profesionales y las actividades inmobiliarias, financieras y de seguros.
La actividad que registró el mayor capital suscrito de sociedades creadas fue la de las inmobiliarias, las entidades financieras y los seguros, con 292 millones de euros. A continuación aparece la construcción, con 86 millones. A mayor distancia se encuentra el comercio, la industria y
la energía, la agricultura y la pesca, las actividades profesionales, el transporte y el almacenamiento, la hostelería y las actividades administrativas. La informática y las comunicaciones, con
2,2 millones, presenta el menor capital.
Creación de sociedades por Comunidades Autónomas
En el ranking de Comunidades, Cataluña, la Comunidad de Madrid y Andalucía encabezaron la
creación de sociedades mercantiles. En la primera se constituyeron 2.183 mercantiles, lo que
supone un 31 por ciento más en términos interanuales. En la segunda, 1.823, un 9,1 por ciento
más que en enero de 2015; y, en la tercera, se registraron 1.570 sociedades, un 12,4 por ciento más.
Tras ellas, destaca el dato registrado en la Comunidad Valenciana, con 1.057 sociedades
constituidas, cifra que representa un 6,6 por ciento más que en enero de 2015. En el resto de
[CONTINÚA]
51 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Mercantil]
El capital medio suscrito para su constitución fue de 58.000
euros, un 18 por ciento inferior interanual
La Rioja y Cataluña son las Comunidades
con mayor dinamismo empresarial
Comunidades, en términos absolutos, la creación de sociedades fue menor.
Es llamativa la evolución de La Rioja, que, si bien cuenta con el menor número de sociedades creadas, con 57,
sin embargo es la Comunidad que presenta un mayor dinamismo empresarial -esto es, la tasa de variación interanual
en la constitución de sociedades-, con un 67,6 por ciento,
muy por delante de Cataluña, que tiene el 31,4.
También presentaron altas tasas de dinamismo Murcia,
con un 27 por ciento más de sociedades -327 nuevas en
total-; Extremadura, con casi un 22 por ciento más -139
nuevas sociedades-; y Cantabria, con un aumento del 17
por ciento -89 sociedades-.
Crearon menos sociedades que en enero del año 2015
la Comunidad Foral de Navarra, el País Vasco y Aragón. El
resto, presentaron una tasa positiva, aunque menos destacada.
Disolución por Comunidades
Si atendemos al número de sociedades disueltas, la
Comunidad de Madrid fue la que presentó mayores cifras
en términos absolutos, con más de 900, lo que representa un incremento de casi 24 puntos en relación con enero
del año pasado. Le sigue Andalucía, con 400 mercantiles
dadas de baja; la Comunidad Valenciana, con 300 menos;
Cataluña, con 237; y el País Vasco y Extremadura, con 198
en cada región.
La Rioja fue la Comunidad en la que más se redujo, interanualmente, la disolución de sociedades. La región destruyó un 31 por ciento menos de mercantiles. Castilla-La
Mancha le siguió con prácticamente el mismo porcentaje,
y, tras ellas, aparecen Aragón -con una reducción del 23,7
por ciento-, Cataluña -el 22 por ciento menos-, Andalucía
-con el 11 por ciento menos- y el País Vasco -con una disminución del 7 por ciento-. También redujeron este índice
la Región de Murcia, Galicia y Cantabria.
En cambio, incrementaron con respecto al mes de
enero del año pasado la destrucción de sociedades, además de Madrid, Extremadura, la Comunidad Valenciana,
Asturias, Islas Baleares, Navarra, Castilla y León y, por último, Canarias.
El comercio, la construcción e inmobiliarias, entidades
financieras y seguros fueron las actividades más destacadas
En enero ampliaron capital más de 3.500 sociedades,
12 puntos menos que el mismo mes de 2015
52 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Administrativo]
Interés procesal en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
El Supremo ultima el recurso de casación
El próximo 22 de julio entrará en vigor la reforma de esta figura procesal que elimina los topes de admisión impuestos por la cuantía económica
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha iniciado
reuniones de trabajo con los operadores jurídicos ante la proximidad de la entrada
en vigor del nuevo recurso de casación, que será el próximo 22 de julio, según se
regula en la Ley Orgánica 7/2015.
La Sala abre ahora un periodo de consultas para que todos los operadores jurídicos realicen aportaciones que mejoren el procedimiento y las interpretaciones
sobre los asuntos admisibles y no admisibles.
Los magistrados vienen realizando desde hace un año, cuando se publicó en el BOE
la norma, trabajos internos para abordar los problemas interpretativos que plantea
el nuevo recurso. El TS busca centrar sus esfuerzos en sentar o unificar doctrina
jurisprudencial en los asuntos que estime que lo merecen, según su relevancia jurídica y con independencia de su cuantía. Con esta reuniones se pretende sentar
jurisprudencia allá donde sea objetivamente necesario y hacerlo con prontitud y precisión. Por ello, según informan fuentes de la propia Sala, la ronda de encuentros se
inició el pasado viernes 25 de febrero con la Abogacía del Estado y Fiscalía como
invitados a las mesas de trabajo de la Sala Tercera.
Así, el abogado del Estado-jefe ante el Tribunal Supremo, el fiscal de Sala-jefe de
la Sección del Tribunal Supremo y otra abogada del Estado y un fiscal debatieron
con los magistrados cuestiones como las sentencias y autos recurribles en el nuevo
horizonte de la casación, la nueva forma de preparar el recurso de casación, los problemas de la admisión e inadmisión, así como la celebración de vista pública.
Con estas reuniones, el Alto Tribunal trata de evitar que con la supresión de criterios objetivos, como la cuantía, el derecho de tutela judicial efectiva, se vea afectado el procedimiento y se generen disfunciones en el sistema.
El Tribunal Supremo, por tanto, se pierde el mayor
de los asuntos de interés cotidiano para los ciudadanos sin remedio alguno.
Así, manifiesta que ni la cuantía casacional -que en
la actualidad está establecida en los 60.000 euros- ni
los motivos de casación -cualquier infracción del
Derecho estatal o europeo- aseguran que los tribunales competentes centren su actividad en asuntos
objetivamente relevantes para la comunidad jurídica,
como ocurre en un exceso de ocasiones.
Intereses subjetivos
Una amplia agenda a concertar
El 14 de marzo están convocados los presidentes de las Salas de lo Contencioso de
los tribunales superiores de Justicia y Audiencia Nacional. Una iniciativa bien acogida por los convocados, según las fuentes del Tribunal Supremo consultadas.
La Sala se reunirá también con los responsables de los Servicios Jurídicos de las
comunidades autónomas y con los abogados especialistas en la materia. La invitación de estos últimos ha sido cursada a través del Consejo de la Abogacía.
Ahora sólo son recurribles en casación las sentencias en única instancia de las
Salas de la Audiencia Nacional o de los tribunales superiores de Justicia.
Quedan fuera, tanto las dictadas en apelación por estas Salas, como las sentencias dictadas en única instancia por los juzgados Contencioso-Administrativos.
Esta situación supone que muchos asuntos, que incluyen criterios judiciales contradictorios, se queden sin posibilidad procesal de solución, salvo en el caso del
recurso extraordinario de casación en interés de ley, aunque únicamente cuando la
contradicción se produce en la Audiencia Nacional o los tribunales superiores de
Justicia, no en los juzgados.
F. VILLAR
Como señalaba Diego Córdoba Castroverde, magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, en un comentario publicado por Francis
Lefebvre El Derecho, el pasado 29 de octubre, en su
portal de Internet, el recurso de casación dejaría de
estar enfocado a la satisfacción de intereses y derechos subjetivos y pasaría a ser un recurso fundamentalmente dirigido a la creación de jurisprudencia. “Lo
determinante para la admisibilidad del recurso será la
concurrencia de ese interés con independencia de
que la sentencia de instancia incurra en irregularidades formales o de fondo, pues el Tribunal Supremo
sólo conocerá de aquellos recursos que por su trascendencia jurídica, económica o social merezcan un
pronunciamiento del Tribunal Supremo con proyección general”, afirma el magistrado.
El recurso de casación, por tanto, tiene en la actualidad un importante listón por nivel de cuantía económica, que impide a la mayoría de los ciudadanos plantear asuntos. Con el nuevo recurso, será el interés
casacional el que determine la admisión del recurso y
su enjuiciamiento.
Con el nuevo procedimiento, se amplía el ámbito
objetivo de las sentencias recurribles en casación,
aunque la normativa se limite a las infracciones de
normas estatales o comunitarias, y la normativa autonómica quedará limitada a los tribunales superiores
de Justicia.
También, quedan fuera del recurso de casación
[CONTINÚA]
53 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Administrativo]
Se busca centrar los esfuerzos en sentar o unificar doctrina
jurisprudencial en los asuntos que se estime que lo merecen
Abogacía del Estado y Fiscalía han sido invitados a las mesas de
trabajo de la Sala Tercera para tomar en cuenta sus aportaciones
algunos aspectos muy concretos como el ejercicio del derecho de reunión y asuntos contencioso* electorales. Y, además, se adapta a la nueva regulación casacional la posible impugnación
de algunos autos de medidas cautelares, en ejecución de sentencias y de extensión de efectos
de sentencia.
La intención de los magistrados, que trabajan en mesas
internas, es escuchar ahora a todos los operadores jurídicos
Los próximos convocados son los presidentes de las Salas de
los tribunales superiores de Justicia y Audiencia Nacional
Hoy en día, las reglas de admisión del recurso de casación vigentes ya permiten la inadmisión de
recursos cuando exista jurisprudencia sobre la materia o donde no exista interés casacional. Pero
estas posibilidades procesales, reconoce el propio preámbulo de la Ley, están severamente dificultadas.
De una parte, por la exigencia de unanimidad en la resolución de inadmisión; y segundo, porque en todo caso esa inadmisión ha de ser motivada, lo que supone un esfuerzo argumental a
la Sala para explicar que carece de interés casacional el asunto.
La nueva Ley parte de la premisa de que la configuración legal actual de la casación es ineficiente, porque destina recursos económicos a litigios que ya han obtenido una primera resolución por parte de un órgano judicial colegiado y, en cambio, carece de verdadera eficacia para
evitar o disuadir nuevos procesos sobre materias ya enjuiciadas por el tribunal. A partir de aquí,
se establece la ampliación material y la objetivación de la casación.
De esta forma, en primer lugar, se suprime la delimitación objetiva de las sentencias recurribles, pasando a serlo potencialmente todas, puesto que podrán acceder tanto las dictadas en
única o en segunda. Con ello se pretende que aunque un asunto no sea recurrible, sí que pueda
ser interpretable, lo que permitirá la elaboración de jurisprudencia.
Estos asuntos suelen tener una amplia incidencia ciudadana como son las multas, subvenciones, medidas de asistencia social, licencias, y otros muchos asuntos de características similares.
Por ello, se intenta lograr que en estos temas generalizados exista una interpretación uniforme a
través de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo mediante casación o por los TSJ en el caso
del Derecho autonómico.
Únicamente quedan fuera del recurso de casación algunos aspectos muy concretos como el
ejercicio del derecho de reunión y asuntos contencioso electorales. Y, además, se adapta a la
nueva regulación casacional la posible impugnación de algunos autos de medidas cautelares, en
ejecución de sentencias y de extensión de efectos de sentencias.
Así, en el citado artículo se referencia que el órgano sentenciador se aparte de la jurisprudencia anterior, por considerarla equivocada; fije, ante supuestos de hecho iguales, una interpretación de las normas del Derecho estatal o del de la Unión Europea en las que se fundamenta el
fallo contradictorio con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido; siente una doctrina sobre normas del Derecho estatal o de la UE muy dañosa para los intereses generales.
También, se citan los casos en que la sentencia que
se impugna afecta, por el carácter normativo de la
actuación administrativa recurrida o por otras razones,
a un gran número de situaciones, trascendiendo del
supuesto específico resuelto; e interpreta y aplica el
Derecho de la UE en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en caso de que dicho
Al nuevo recurso de casación se ha llegado a través de un
Tribunal no haya intervenido a título prejudicial, estitrabajo de los magistrados de la Sala de lo Contenciosomando el Tribunal Supremo necesaria sin intervención.
Administrativo del Tribunal Supremo, preocupados por la
Se suprime el régimen de preparación del recurso
situación de inadmisiones de temas con interés casacional
que se pierden con el actual sistema, fruto de los límites
de casación y también se simplifica su tramitación. En
especial, se suprime el régimen de preparación del
económicos impuestos por la actual normativa. Así, se
tiene que destacar la propuesta elaborada hace seis años
recurso ante el órgano que dictó la sentencia recurrida
por 21 magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
y se atribuye al Tribunal Supremo o a los tribunales
en la que se proponía la reforma del actual modelo del
superiores de Justicia la tramitación plena del trámite
de admisión.
recurso de casación potenciando la utilización del interés
casacional como pilar fundamental sobre el que debería
Por otra parte, se modifica también el régimen de
ejecución provisional de las sentencias recurridas en el
basarse la admisión o no del recurso de casación. También,
procedimiento de casación. En la actual regulación se
son destacables los trabajos desarrollados por la Sección
Especial constituida en el seno de la Comisión General de
prevé que la parte beneficiada por la sentencia recurrida en casación pueda instar su ejecución provisional.
Codificación, creada por Orden Ministerial de 11 de julio de
Con la nueva regulación propuesta, lo primariamente
2012, para la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Tras la tramitación parlamentaria de la nueva normativa y
relevante no es la situación jurídica de las partes, sino
ante la inminencia de la entrada en vigor del nuevo sistela creación de jurisprudencia donde, según apostilla el
Preámbulo del anteproyecto: “sea necesaria y convema, los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo han decidido aclarar las dudas que puedan ir apaniente.
Simplificación de los tipos de recursos
Rehabilitación de los plazos procesales
Ya se permitía la inadmisión
En la actualidad existe un recurso ordinario entre el Tribunal Supremo y dos recursos de casación
excepcionales, como son el de unificación de doctrina y en interés de ley. Este último se suprimirá con la entrada en vigor de la futura ley.
En el texto que ahora entra en vigor, se regula que la admisión del recurso ya no dependerá
de que se cumplan una serie de requisitos formales, como son los de cuantía, materia o preparación, y de la alegación precisa de un defecto jurídico en la sentencia impugnada. Ahora primará la existencia de interés casacional objetivo y se impone al recurrente la carga procesal de justificar que concurre alguna de esas causas.
La Sala Tercera lleva años de
trabajo en busca de la eficacia
reciendo antes de que suceda a partir del mes de julio.
Los plazos procesales serán improrrogables y una vez
transcurridos, el secretario judicial que corresponda
dará por caducado el derecho y por perdido el trámite que haya dejado de utilizarse. A pesar de
ello, la futura norma prevé que se admitirán los escritos de demanda y contestación de la misma
y producirán sus efectos legales, si se presentan dentro del día en que se notifique la resolución
emitida por el tribunal. Así, la futura ley suprime, con carácter general, la posibilidad de rehabilitación de plazos, prevista en el artículo 128.1 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
54 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[El urbanismo del siglo XXI]
La alteración catastral
por la ordenación urbanística
La función de incorporar los instrumentos urbanísticos
al Catastro corresponde a la Administración catastral
El criterio de la Administración considera que el deber recae
sobre los administrados y por ello desestima la demanda
POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*
E
n Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de
octubre de 2015, se trata la alteración de datos
catastrales de bienes inmuebles como consecuencia de
nueva ordenación urbanística. En el caso que trata esta
sentencia, el Tear desestimó las reclamaciones planteadas sobre unos actos administrativos dictados por la
Gerencia Territorial del Catastro como consecuencia de
unas solicitudes de alteración física y económica de bienes inmuebles. Se desestimó el recurso por no presentar
ningún tipo de documentación gráfica con las suficientes
garantías técnicas que permita confirmar las superficies,
así como posibles terceros afectados. Y en cuanto a la
denominación de las diferentes parcelas, es documento
necesario el Certificado Municipal, en el cual se otorgue
vía y número de policía a cada una de las parcelas, ya que
no es hasta este momento cuando nace en las bases de datos catastrales dicho modo de denominación de parcelas. La Gerencia Territorial del Catastro reconoce la existencia de diferencias entre
las superficies solicitadas por la mercantil y las obrantes en el Catastro, obtenidas a partir de la digitalización de los planes de proyecto de reparcelación, y que respecto el expediente son en ocasiones
superiores al margen de error admisible por lo que pudiera existir algún tipo de discrepancia.
Partiendo de la existencia de estas discrepancias, es necesario que la actora aporte documentación
gráfica como informe y plano elaborado por técnico en el que se ubique e identifique indubitadamente sus parcelas en la cartografía catastral y acredite la exactitud de la medición pretendida, ocurriendo lo mismo respecto de la pretensión de que sean catastradas a su favor las parcelas restos de las fincas origen de la reparcelación, pues tampoco ha presentado prueba técnica que permita identificar
dichas parcelas y los posibles terceros afectados.
La Sala centra el fallo de este recurso principalmente en dos cuestiones: la primera es si la resolución del Tear en cuanto a confirmar las resoluciones que desestiman el recurso de reposición interpuesto resulta conforme a derecho o no; y en su caso si procede reconocer el derecho de la actora
a exigir del Centro Gestor del Catastro que incorpore en sus archivos y bases de datos los documentos interesados por el actor. El interesado en su recurso presentado ante el TS sostiene que en virtud de los artículos 11 y 14 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real
Decreto legislativo 1/2004, de 5 de marzo, se deduce que la intención del legislador es que el planeamiento urbanístico, una vez aprobado en legal forma, se incorpore al Catastro a fin de evitar discrepancias entre el Registro de la Propiedad y el Catastro como registro de propiedades a efectos fiscales, reconociéndose en algunas sentencias de tribunales superiores de justicia la obligación de la
comunicación en los supuestos de modificaciones de planeamientos y actos de gestión urbanística.
Pero en este caso no se ha producido, provocando grandes discrepancias entre la realidad catastral
y la registral, lo que ha originado un traslado al administrado de una carga excesiva por su imposibilidad y totalmente contraria a la legislación aplicable. La función de incorporar los instrumentos urbanísticos al Catastro, tal y como han sido legalmente aprobados y con toda la documentación aneja a
En Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de
2015, se trata la alteración de datos catastrales de bienes
inmuebles como consecuencia de nueva ordenación urbanística. El Tear desestimó las reclamaciones planteadas
sobre unos actos administrativos dictados por la Gerencia
Territorial del Catastro como consecuencia de unas solicitudes de alteración física y económica de bienes inmuebles.
Se desestimó el recurso por no presentar ningún tipo de
documentación gráfica con las suficientes garantías técnicas que permita confirmar las superficies, así como posibles
terceros afectados. En cuanto a la denominación de las parcelas, es documento necesario el Certificado Municipal.
los mismos, corresponde a la Administración catastral, que como acreditó, tenía en su poder toda la
documentación necesaria para proceder a la inmatriculación catastral. Si la Gerencia Territorial del
Catastro hubiera entendido que no disponía de la documentación necesaria para incorporar al
Catastro los instrumentos urbanísticos, debía requerir a la Administración que aprobó los mismos
para que remitiese estos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 69.2 del Real Decreto
417/2006, de 7 de abril, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario
y el artículo 19.2 que regula la obligación de inspección de la Administración Catastral. Y la segunda finalidad es la de resolver la incógnita si la incorporación o la alteración de las características de
bienes inmuebles en el Catastro Inmobiliario consecuencia de actos de planeamiento o de gestión
urbanística debe realizarse a instancia de los titulares afectados o mediante comunicación de las
Administraciones Públicas actuantes, es decir, trata de determinar a quién incumbe la carga de acreditar cuáles son los datos correctos cuanto existen diferencias entre los resultantes del catastro y los
derivados de la ordenación urbanística; ¿a los interesados o a la Administración que ha elaborado y
aprobado los documentos administrativos de los que surgen las diferencias?.
El criterio de la Administración considera que el deber recae sobre los administrados y por ello
desestima la demanda. El texto refundido de la Ley del Catastro, define al mismo como un registro
administrativo en el que se describen los bienes inmuebles, cuya información se pone al servicio,
entre otros, de los principios de generalidad y justicia tributaria. La descripción catastral de los bienes inmuebles comprende sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se
encuentran la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso, el destino, el valor catastral
y su titular, datos que, sin perjuicio del Registro de la Propiedad, se presumen ciertos. Las competencias en materia catastral corresponden al Estado y se ejercen por la Dirección General del
Catastro.
A juicio del Tribunal Supremo, es un error pretender asignar la responsabilidad al titular catastral
de la incorporación al Catastro de alteraciones consecuencia de las normas subsidiarias, los planes
parciales y los proyectos de reparcelación. Estos actos
deben realizarlos la Administración urbanística y comunicarlos al Catastro para que este decida sobre su inscripEstos actos deben realizarlos la Administración urbanística y
ción en el catastro.
Por lo tanto, corresponde a los interesados acreditar
comunicarlos al Catastro para que este decida sobre su insla superficie y demás características físicas, económicas
cripción en el catastro. Por lo tanto, corresponde a los interesados acreditar la superficie y demás características físicas,
y jurídicas de los bienes de su titularidad en el Catastro,
económicas y jurídicas de los bienes de su titularidad en el
pero lo han de hacer mediante los documentos oficiales
Catastro, pero lo han de hacer mediante los documentos ofique han determinado la aprobación de aquellos instruciales que han determinado la aprobación de aquellos insmentos, que la Administración urbanística está obligada
a comunicar a Catastro, incluso a requerimiento de este
trumentos, que la Administración urbanística está obligada
a comunicar a Catastro, incluso a requerimiento de este últiúltimo, entre ellos los que integran la documentación gráfica y alfanumérica del citado planeamiento, que revistan
mo, entre ellos los que integran la documentación gráfica y
alfanumérica del citado planeamiento, que revistan trascentrascendencia catastral.
* Fernando Acedo-Rico es decano del Colegio de Registradores de
Castilla-La Mancha
dencia catastral.
55 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Administrativo]
“No puede ser que las resoluciones de
ISO o la Unesco no sean recurribles”
El administrativista Jean-Bernard Auby reclama la creación de
un Derecho administrativo global
Sería una legislación basada en principios comunes que regule
los organismos y relaciones transnacionales
PEDRO DEL ROSAL
U
na legislación común a los Estados y que regule instituciones y relaciones transnacionales de
Derecho público; es decir, un Derecho administrativo global. “No es aceptable que las resoluciones de ISO -Organización Internacional de Normalización- o de la Unesco, organizaciones que
adoptan decisiones muy importantes, no puedan ser objeto de recurso”. Así ejemplificaba el profesor del Instituto de Estudios Políticos de París Sciences Po, Jean-Bernard Auby -uno de los más
destacados administrativistas del ámbito francés y europeo-, la necesidad de impulsar la creación de este cuerpo normativo capaz de dar respuesta al fenómeno de la globalización en el
ámbito jurídico.
La interconexión global, según explicó el jurista, ha impulsado estructuras, organismos y relaciones económicas, sociales y jurídicas que superan las fronteras de los Estados pero que, sin
embargo, por su naturaleza, deben regirse por una regulación de naturaleza administrativa.
“Existe la necesidad de construir una teoría que sirva para manejar situaciones administrativas
transnacionales; el equivalente al Derecho internacional privado, pero aplicable a los casos de
Derecho público”, defendió Auby en la jornada Reflexiones sobre el Derecho administrativo global,
organizado por la firma Garrigues.
Este ámbito jurídico debe servir para, a su juicio, dos grandes objetivos que, a día de hoy, permanecen indeterminados, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello conlleva: precisar la
ley que rige a los actos administrativos y, a su vez, permitir la revisión judicial de dichos actos.
Asimismo, a juicio del jurista, este cuerpo normativo debe disciplinar los “complejos” procesos
administrativos en los que intervenga más de un Estado, y clarificar el funcionamiento de las instituciones administrativas transnacionales.
“Es una tarea difícil, pero pronto se convertirá en urgente”, apostilló el profesor del Instituto
Sciences Po, que fue presentado por Alfredo Fernández Rancaño, socio responsable del departamento de Derecho Administrativo, Urbanístico y Medio Ambiente de Garrigues y por Juan
Alfonso Santamaría Pastor, socio del área de Administrativo y Regulatorio de Gómez-Acebo &
Pombo. Adolfo Menéndez Menéndez, presidente del Foro de la Regulación y socio emérito de Uría
Menéndez fue el encargado de la introducción del tema.
Principios y modelos comunes de los Estados de Derecho
Para Jean-Bernard Auby existe ya una base para elaborar este cuerpo jurídico compartido de
Derecho público. Según defendió, ya se ha desarrollado un “patrimonio común internacional de
Derecho administrativo europeo e internacional. Se trata un cierto número de principios y modelos que son la base de los Estados de Derecho: la democracia administrativa, la buena administración o la confianza legítima”.
El profesor advirtió que, el contexto actual, supone un proceso de renovación de las preocupaciones de los administrativistas. Así, la Directiva de Servicios o el Tratado Transatlántico entre la
Unión Europea (UE) y EEUU requieren un análisis desde el punto de vista del Derecho público.
También subrayó que el Derecho administrativo ya trabaja, desde hace años, en el análisis de los
acuerdos contractuales públicos transnacionales, el desarrollo de entidades administrativas
transfronterizas o la circulación internacional de datos públicos -cuyo régimen, según Auby, es
uno de los asuntos más relevantes de cara al futuro, junto con el análisis de la regulación de los
Momento de la jornada del Foro Regulatorio celebrada en la sede de Garrigues en Madrid. EE
bienes públicos-.
Precisamente de la observación de estos fenómenos surge en Estados Unidos la teoría del
Derecho administrativo global: el análisis de la existencia de numerosas entidades internacionales, públicas y privadas, con todas las características propias de los entes administrativos, pero
que no están suficientemente obligadas a rendir cuentas de sus actividades. Y, tras el análisis de
qué cuerpo jurídico era el más adecuado para someter a estos órganos al respeto de la ley, dicha
teoría llegó a la conclusión de que es el Derecho administrativo.
La Unión Europea: el laboratorio de la globalización jurídica
En referencia al concreto contexto de la Unión Europea, Auby reclamó despejar “una concepción
del espacio administrativo europeo o la Unión Administrativa Europea”. Esto es, teorizar la organización común de las administraciones europeas y las administraciones nacionales, “ya que son
instrumentos esenciales para la aplicación de las normas y las políticas europeas”.
El espacio europeo, tal y como analizó el jurista, es a la vez un respaldo y una dificultad para
la teoría del Derecho administrativo global. Por un lado, la UE es “un laboratorio avanzado de globalización jurídica”. Por otro, su compleja estructura y funcionamiento dificulta a los administrativistas globales encajar dentro de la UE algunas de las líneas básicas y criterios de la teoría.
Por último, el profesor del Instituto Sciences Po defendió que, en contra de la concepción tradicional del Derecho Administrativo, este no es impermeable a la globalización. “Ninguna de sus
instituciones tradicionales escapa a la globalización y al concepto tradicional de soberanía”, aseveró. Y detalló como los actos, el procedimiento, los contratos, la responsabilidad administrativa
o el contencioso están sometidos a la exigencia de normas supranacionales.
56 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Laboral]
Debate sobre la reforma legislativa de 2012
Los laboralistas abogan por blindar los acuerdos
Abogados y graduados sociales consideran que es preciso acabar con la dinámica de judicialización que llevan a cabo los sindicatos minoritarios
XAVIER GIL PECHARROMÁN
A
bogados laboralistas y graduados sociales se
muestran partidarios del blindaje de los acuerdos
alcanzados con las centrales sindicales en los procedimientos de despido colectivo. Con ello, aspiran a que se evite que los sindicatos minoritarios
los retrasen y judicialicen.
Han coincidido sobre esta necesidad, tanto el
presidente de la Asociación Nacional de
Abogados Laboralistas (Asnala), Martín
Godino, como el presidente del Consejo
General de Graduados Sociales, Javier
Sanmartín, en un reciente debate organizado
por Foro Social y moderado por la periodista
televisiva Gloria Serra.
Sanmartín habló de “la Acción de Jactancia artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social-,
que permite blindar el pacto logrado por sindicatos y empresa en los despidos colectivos. Es una
pequeña posibilidad, muy desconocida que permite evitar una negociación en manos de los bamboleos políticos de los sindicatos minoritarios”.
Godino explicó que cuando se adoptan medidas de flexibilidad interna, movilidad geográfica,
modificaciones sustanciales de condiciones o
suspensión de contratos, la Ley atribuye una presunción de existencia de causa, cuando hay
acuerdo con la representación de los trabajadores, pero no existe esto en el despido colectivo. “A
pesar de ello, los jueces, de una manera sensata,
han revocado pocos despidos terminados con
acuerdo”, afirmó el abogado, que, además, reconoció que “la Ley no protege estas actuaciones y
que da igual si hay acuerdo o no”.
Un coste económico y social muy elevado
sar los despidos. Sin embargo, creen que no se
valora la paz social y el ahorro que genera el llegar
a estos acuerdos.
Autorización administrativa
E. SENRA
“Es necesario proteger en la Ley estos acuerdos, incluso por protección de la propia acción sindical, ya que en muchas ocasiones el que un sindicato mayoritario firme un acuerdo por responsabilidad, supone un coste enorme, porque es más fácil la posición minoritaria sindical que les
acusa de haber vendido a sus compañeros”, añadió.
Para ambos ponentes, el blindaje de los acuerdos es imprescindible, aunque se trata de una
medida que en la Administración se considera que incrementaría las cantidades para compen-
Algunos partidos políticos han mostrado últimamente su intención de eliminar uno de los considerados como pilares sustantivos de la reforma
laboral como es el caso de la autorización administrativa para proceder al despido colectivo.
En este caso, Martín Godino se mostró partidario de su eliminación definitiva, al considerar que
es un modelo de “intervencionismo estatal, que
prácticamente está abandonado en toda Europa.
Creo que aún queda Grecia, que no es un ejemplo
de eficiencia en el mercado de trabajo”.
Y añadió, que “este es uno de los temas que
más se consideran como un avance en la reforma
de 2012. Y no creo que la vuelta a la autorización
sea el mejor modelo, porque supone poner en
manos de la Administración, un problema que les
corresponde a los interlocutores sociales resolver.
Mantenerlo tendría un efecto disuasorio sobre las
inversiones muy grande”.
Javier Sanmartín explicó que la desaparición
de la autorización fue uno de los asuntos más alabados de la reforma. “Ha supuesto un cambio de
institución, porque un expediente de regulación
de empleo, que tuviese que ser aprobado por una
resolución administrativa seguiría su tramitación
por una vía diferente a la Social, por la
Contencioso-Administrativa, lo que haría perder al
procedimiento en agilidad y especialización”. Resulta necesario tener en cuenta la gran cantidad
de jueces de lo Social, graduados sociales y abogados laboralistas que han participado en hacer
que la reforma laboral fueses viable.
También hubo acuerdo entre los interlocutores a la hora de abogar por una mayor profesionalización de la representación sindical para poder alcanzar acuerdos complejos. Para Javier
Sanmartín “no debe profesionalizarse el sindicalismo por sindicalistas profesionales, y lo digo
desde el mayor respeto, sino con profesionales que hagan sindicalismo, que son dos cosas completamente diferentes. Es preciso evitar situaciones que han venido sido fruto de una enorme rigidez, con posiciones cuasi políticas, que definen la posición del sindicato en la sociedad. Y eso no
[CONTINÚA]
57 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Laboral]
Para abogados y graduados sociales, el blindaje de los acuerdos
con la representación de los trabajadores es imprescindible
Algunos partidos mostraron su intención de eliminar la
autorización administrativa para proceder al despido colectivo
En opinión de Martín Godino, “la estructura de la negociación
colectiva en España es bastante estable”
Javier Sanmartín afirmó que no le parecía prudente
modificar la reforma Laboral de 2012 y menos, derogarla
forma parte de las relaciones laborales. La negociación laboral busca el bienestar de los trabajadores y de las empresas, sin fines políticos, cosa que, hasta la fecha se ha dado pocas veces”.
Para Godino, mientras tanto, “la estructura de la negociación colectiva en España es bastante
estable. Creo que sobrevaloramos el efecto que tienen las normas en las posiciones de los interlocutores sociales. Existe un porcentaje de cobertura de convenios, de los trabajadores afectaGrupo de empresa
dos por los convenios, que se mueve entre el 70 y el 80 por ciento, desde hace más de 25 años,
No es fácil definir el concepto de grupo de empresa en el ámbito laboral por lo que se ha creado
con oscilaciones muy leves. El número de trabajadores cubiertos por convenios de empresa
siguen en torno al 10 al 12 por ciento de los trabajadores. Y lo que
una definición jurisprudencial aplicable a cada caso concreto.
Para el presidente de los graduados sociales, si alguna riqueza
sí se ha producido es que ha bajado el número de convenios provinintelectual nos ha traído esta reforma laboral ha sido la labor realiciales. Es decir, han ido creciendo los convenios de empresa, los
zada por la Sala IV del Tribunal Supremo y de los tribunales de lo
autonómicos y los estatales y han caído los provinciales”.
Social de todos los niveles. Ha sido un ejemplo de legislación, de
Y, a continuación, el presidente de los abogados laboralistas se
definir una forma de establecer parámetros jurídicos, porque cuanpreguntó, si realmente en este aspecto es necesario revolucionar
toda la negociación colectiva. “Yo creo que se podría matizar si la
Sobre el desequilibrio entre la formación de los aspirantes a un
do aparece el Real Decreto y, posteriormente la Ley, lo hace con
preponderancia del convenio de empresa sobre otros ámbitos en
empleo y la oferta que realmente se presenta en el mercado de
muy poca calidad en asuntos que eran desconocidos para nosotros
y han sido los tribunales los que poco a poco han ido perfilando y
alguna materia podría quedar limitada, pero no creo que la estructrabajo, Martín Godino entiende que el problema entre el mertura del modelo de negociación colectiva sea tan malo como para
cado de trabajo y la formación profesional o niveles de grado de
fijando términos.
Así, por ejemplo ha sucedido con el concepto de grupo de empreestudio, es un problema en España muy serio, porque faltan
cargárselo por otro completamente distinto”.
sas, que ya está perfectamente definido por la jurisprudencia, dio
determinados tipos de ingenieros y, sin embargo, sobra oferta
en empleos sin cualificación y cuando hay una oferta para uno
Aspectos mejorables
lugar a un gran problema a la hora de manejar los expedientes de
regulación de empleo. “A muchos profesionales del Derecho labode estos puestos en las Administraciones Públicas, se presenSanmartín explicó que “no le parece prudente modificar la Reforma
Laboral de 2012 y, por supuesto, menos derogarla”, al tiempo que
tan miles de titulados, lo que muestra la existencia de un desaral, estas circunstancias pusieron patas arriba nuestros conocidestacó que “se hizo una gran reforma que afectó especialmente al
juste entre los niveles de formación, el tipo de formación, y lo
mientos legislativos, porque el juez tuvo que hacer lo que no había
hecho el legislador, pero en este país, ya venimos acostumbrándoque el mercado de trabajo ofrece. “No podemos olvidar, que
código fundamental del Estatuto de los Trabajadores, un instrumennos a estas situaciones”, subrayó Sanmartín.
to imprescindible para poder sobrevivir a una situación como esta y
este mercado laboral en España presenta unas características
creo que fue un acierto la reforma como instrumento jurídico”.
muy particulares, con un sector industrial más reducido que en
Y como ejemplo gráfico de que esta situación no es propia de
España, sino que está muy extendida, Godino explicó que “los jurisotros países de nuestro entorno. Este problema excede con
También, Godino señaló que “tirar todo lo hecho en la reforma de
tas británicos brindan cada inicio de año judicial por la gloriosa
2012 sería un error grave” y añadió que “hay puntos que se pueden
mucho lo que la legislación puede hacer”, concluyó. Por su
incertidumbre del Derecho. Si todo estuviese muy claro no viviríamejorar de la Reforma Laboral de 2012”, entre los que destaca que
parte, Sanmartín cree que la legislación laboral podría establemos de estos asuntos ninguno”.
cer pasarelas entre la formación y los empleadores que hagan
“la dualidad del mercado de trabajo entre contrato indefinido y conmás sencillo el enfoque de los estudios y los puestos de trabajo
“No es fácil muchas veces legislar. En España, en los sistemas
trato temporal sigue sin funcionar correctamente en España, seguimos con una tasa de temporalidad del 25 por ciento y eso posibleque se generan. “Los contratos de formación no son malos y son
continentales, tenemos mucha tendencia a que la Ley lo defina y
regule todo, pero yo creo que no todo puede definirlo la Ley y hay
los que tienen mayor justificación en la contratación temporal,
mente requiere darle una vuelta y buscar modelos”.
que dejar un margen a la resolución de los conflictos.
Uno de los grandes aspectos a revisar es, sin embargo, la falta
siempre que se adecuen al objeto que deben de tener”, afirmó.
de seguimiento que realizan las Administraciones Públicas sobre el
grado de cumplimiento de las medidas de readaptación o reconverLos convenios de empresa
La reforma laboral ha supuesto un cambio de filosofía en la negosión de los trabajadores despedidos en los expedientes de regulación de empleo. Para el presidente de los graduados sociales se trata de una comprobación que
ciación colectiva. “Nuestra visión era un convenio en cascada, que partía del ámbito nacional,
seguía en el ámbito autonómico y después en el provincial, que no ha cambiado en cuanto a tal.
no se está llevando a cabo en líneas generales. “En este país estamos acostumbrados a que el
Pero al dar una preponderancia al convenio de empresa, se ha dado mayor dinámica, menor rigipolítico de turno establezca una disposición, sea cual fuese, y se diga que en un plazo X se desarrollará por vía reglamentaria y al final, eso queda muerto. Ahí, esta por ejemplo el desarrollo de
dez, en las relaciones laborales, al permitir que la empresa pueda descolgarse de las normas rígidas que le vienen impuestas por los convenios superiores en ámbito, con la finalidad de que esa
la Justicia Gratuita para los graduados sociales, que ha quedado sin desarrollar y que no sabeempresa pueda seguir generando empleo”, explica el presidente de los graduados sociales.
mos que habrá que iniciarla desde el principio”, concluyó Sanmartín.
El ‘desenfoque’ de la formación
sobrepasa a la legislación laboral
58 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
El Supremo rechaza quitar el paro
al que rescate su plan de pensiones
La sentencia subraya que “no cabe considerarse renta o
ingreso computable”, sino sólo las plusvalías generadas
El Supremo rechaza el criterio de Empleo que permitía
extinguir el subsidio si se recuperaba el importe invertido
IGNACIO FAES
E
l Tribunal Supremo rechaza dejar sin subsidio de paro a una
mujer, como sostenía el Inem, por rescatar el importe de un
plan de pensiones. La sentencia subraya que “no cabe considerar renta o ingreso computable el importe total del plan de
pensiones rescatado, sino que deberá considerarse como
ingreso, en su caso, la plusvalía o ganancia que ha generado
dicho Plan”.
“Al no constar si han existido tales beneficios, plusvalías o
rentas ni, en su caso, el importe de los mismos, la actora no ha
cometido la infracción que el SPEE (Servicio Público de Empleo
Estatal) le imputa, a saber, no comunicar la obtención de las
rentas y percibir prestación por desempleo indebidamente”,
destaca el fallo.
El asunto parte de una trabajadora, nacida en 1952, que
tenía reconocido el subsidio de paro para mayores de 52
años con efectos desde 2006 hasta 2017. El 16 de enero de
2007 rescató un plan de pensiones de 16.125 euros, el cual
declaró a Hacienda en el momento de efectuar la declaración de IRPF de 2007. En 2008, el Inem declaró extinguido el
derecho de la mujer a cobrar el subsidio reconocido al haber
obtenido rentas en cómputo mensual superiores al 75 por
ciento del salario mínimo interprofesional tras haber rescatado el plan de pensiones.
Tanto el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona, como
GETTY
el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dieron la razón a
la trabajadora, que recurrió judicialmente las resoluciones del
Inem, y declararon no ajustada a derecho la extinción del subsidio, estableciendo que debía cobrarlo en la cuantía y el periodo reconocidos inicialmente -hasta
2017-. Sin embargo, sí se declaraba la suspensión temporal del subsidio entre el 16 de enero de
2007 -fecha de rescate del plan de pensiones- y el 15 de enero de 2008, con obligación de devolver lo percibido en ese periodo.
El SPEE recurrió en casación para la unificación de doctrina ante el Supremo, alegando que
en un caso similar, donde un perceptor del subsidio rescató un plan de pensiones, el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña había considerado ajustado a derecho que se extinguiese su
derecho por no comunicar a la entidad gestora el rescate del Plan.
Ahora el Supremo, en la sentencia de la que ha sido ponente la magistrada Segoviano
Astaburuaga, establece que “en realidad, con el rescate del plan de pensiones, la actora no ha
ingresado en su patrimonio nada que no tuviera ya, ha sustituido un elemento patrimonial -el plan
de pensiones- por otro -el dinero obtenido por el rescate de dicho Plan-, siendo lo único relevante a los efectos ahora examinados la ganancia, plusvalía o rendimiento que le haya podido reportar el citado Plan”.
En este sentido, explica que las únicas rentas o ingresos computables de la mujer son los rendimientos, plusvalías o beneficios que le haya podido generar el plan de pensiones durante el
tiempo en que subsistió, sin que quepa imputar como renta o ingreso su importe total. El
Supremo entiende que la doctrina contenida en su sentencia rectifica la fijada por la propia Sala
en sentencia de abril de 2007 y otras anteriores, que consideraron renta el rescate obtenido por
el plan de pensiones, considerándolo un ingreso de naturaleza prestacional equiparable a renta
de trabajo.
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo añade que, en el caso concreto enjuiciado, “al
no constar si han existido beneficios, plusvalías o rentas ni, en su caso, el importe de los mismos,
la actora no ha cometido la infracción que el SPEE (Servicio Público de Empleo Estatal) le imputa, a saber, no comunicar la obtención de las rentas y percibir prestación por desempleo indebidamente”. Y, por tanto, en este sentido, la sentencia concluye que la afectada no ha perdido ningún derecho respecto al subsidio de desempleo, según explica en el texto del fallo la magistrada
Segoviano Astaburuaga.
59 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Laboral]
La empresa debe registrar a diario
las horas de trabajo de sus empleados
El cómputo es una herramienta necesaria para asegurar
el control de las horas extraordinarias
La negación de este registro “coloca a los trabajadores en
situación de indefensión”, según la sentencia
PEDRO DEL ROSAL
L
as empresas tienen la obligación de llevar a cabo un registro diario de
las horas que realice cada empleado, a fin de poder asegurar -y, por lo
tanto, la remuneración- el control de las horas extraordinarias. Este control debe realizarse incluso en aquellas compañías en las que no se
hagan -a priori- horas extra.
En la sentencia, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN)
determina que “el registro de jornada, que no de horas extraordinarias,
es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada”.
Además, asevera que la negación de este registro “coloca a los trabajadores en situación de indefensión que no puede atemperarse porque
las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio
de acreditarlas es, precisamente, el control diario”. La creación de un
registro, concluye, eliminará cualquier duda sobre si se hacen o no
horas extraordinarias y si su realización es voluntaria.
Una entidad sin control
En el asunto enjuiciado, los sindicatos de una entidad financiera reclamaron a la misma el establecimiento de un registro para poder llevar a
cabo un control de las jornadas de trabajo y los horarios pactados, pretensión sustentada en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores
(ET). Asimismo exigieron que se les diera traslado, como representantes legales, de toda la información sobre las horas extraordinarias realizadas, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera del Real
Decreto 1561/95 sobre jornadas de trabajo.
La entidad no contaba con un registro de la jornada, pero sí controlaba las ausencias de los empleados: cuando alguno de ellos faltaba
GETTY
-o no cumplía las horas diarias- debía notificarlo.
La Inspección de Trabajo, a su vez, emitió un informe en el que constataba que no existía un control de los horarios realizados, por lo que
no era posible determinar si se estaban realizando horas extraordinarias o no.
En su demanda, los sindicatos alegaron que, de acuerdo con el artículo 35.5 del ET, el control de
las horas de trabajo ordinarias diarias es imprescindible para el cómputo de las extraordinarias.
Dicho precepto asegura que “la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en
el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en
el recibo correspondiente”. También sostuvieron que la falta de registro les impedía cumplir sus
obligaciones de vigilancia y control como representantes de los trabajadores.
La empresa, por su parte, se opuso a dicha pretensión argumentando que en la entidad no se
realizaban horas fuera de la jornada, lo que sería -argumentó- el presupuesto constitutivo de la
obligación empresarial contenida en el artículo 35.5 del ET.
El ponente del fallo, el magistrado Bodas Martín, asevera que no existe pronunciamiento juris-
prudencial que haya resuelto la cuestión principal del litigio -rechazando las sentencias aportadas por la demandada-, y plantea que debe
resolverse si “el presupuesto constitutivo” del control efectivo de las
horas es la existencia previa del registro diario, o si, por el contrario,
dicho registro sólo es exigible cuando se realicen horas extraordinarias,
como defendió el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia del 24 de octubre de 2012.
Asimismo, el magistrado recuerda que el Tribunal Supremo determinó que el 35.5 del ET “tiene por objeto procurar al trabajador un medio
de prueba documental que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le
incumbe” -sentencia del 11 de diciembre de 2003 y del 25 de abril de
2006-.
Medio de prueba
Bodas Martín concluye, por lo tanto, que si la razón es procurar un
medio de prueba, “parece evidente que el registro de la jornada diaria
es la herramienta promovida por el legislador para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias”. En el supuesto contrario, es decir, si el registro sólo fuera obligatorio cuando existan horas
extra, se provocaría “un círculo vicioso que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas
extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la
duración máxima de la jornada de trabajo”.
Esto es así porque, si el presupuesto de las horas extraordinarias es
que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, sin
el registro es imposible controlar su realización. Y el fallo aporta como
prueba los informes de la Inspección de trabajo que alegan que no pueden controlar los límites de la jornada ordinaria.
“Los resúmenes diarios, referidos en el art. 35.5 ET, no tienen que
reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que sólo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada de cuarenta horas semanales, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único
medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria”, determina la resolución.
La sentencia añade que el registro diario de jornada resulta “aún más exigible” en caso de
empresas con múltiples horarios, porque será el único modo de garantizar que se cumpla el derecho de los empleados de percibir una retribución por las horas extraordinarias.
Su formato, no obstante, “podrá instrumentarse de múltiples maneras”. Por último, el fallo
determina que los sindicatos tienen derecho a ser informados mensualmente de las horas extra
realizadas en la empresa, de acuerdo con el Real Decreto 1561/95. (AN, 04-12-2015)
60 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Panorama del Derecho Laboral]
Para garantizar la estabilidad en el empleo, se dice, es
necesario permitir a las empresas “formas de flexibilidad”
PSOE-C’s y el contrato estable
La idea es crear un fondo que se hará cargo del pago de parte
de la indemnización por despidos individuales y colectivos
POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional
C
uentan que Tales de Mileto sostenía que el alma
era inmortal y que la muerte en nada se diferenciaba de la vida. “Entonces –le dijo un ciudadano- ¿por
qué no te mueres?”. A lo que Tales, sin perder la compostura propia del sabio, contestó: “Porque no hay
diferencia”.
El Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos
han suscrito un Acuerdo para un Gobierno Reformista
y de Progreso. El apartado segundo del Acuerdo se
titula Un plan por el empleo estable y de calidad. Y se
inicia con una declaración de intenciones: “reducir el
desempleo y la precariedad son los grandes retos prioritarios para España”. La declaración de intenciones y
el diagnóstico en que se basa -una alta tasa de paro y
de temporalidad en el empleo-, sin duda, creemos que
puede ser compartido por todos los partidos políticos. Ahora bien, ¿dónde está la diferencia?,
¿qué soluciones concretas ofrece el acuerdo?
Del conjunto de medidas propuestas en el acuerdo de los partidos centraremos el análisis en
las medidas destinadas a “mejorar la calidad del empleo y combatir la inestabilidad y precariedad laboral”.
Pues bien, la primera propuesta concreta que contiene el acuerdo es la simplificación de la contratación temporal, que pasaría a estar integrada por sólo cuatro tipos contractuales: el contrato
de relevo, el contrato para la formación, el contrato indefinido y el contrato “estable y progresivo
para la cobertura de puestos de trabajo de duración determinada”.
La necesidad de simplificar los tipos de contrato existentes viene siendo una reclamación
generalizada de los iuslaboralistas y, por lo tanto, es una buena noticia. Parece, además, que se
desiste de la opción, en su día barajada, del contrato único y se opta por el modelo, más moderado y realista, de diseñar un “contrato único temporal” causal, de carácter abierto, distinto del
indefinido, que dé cobertura a los supuestos de temporalidad. Pues la temporalidad no es una
anomalía que deba ser suprimida, sino una necesidad derivada de la mecánica de la actuación
empresarial que debe regularse con rigor. La posibilidad de establecer un “contrato único temporal”, por lo demás, ha sido objeto de debate en la doctrina.
Para garantizar el principio de estabilidad en el empleo, se dice, es necesario permitir a las
empresas “formas de flexibilidad y adaptación”, no descartándose que el despido por causas
económicas sea una de ellas; si bien se dice que debe ser el “último instrumento de ajuste” y se
apuesta por una “clarificación” de las causas de despido para “reducir una excesiva litigiosidad
interpretativa que incrementa la incertidumbre entre los agentes”. Hay por tanto, en este punto,
una línea continuista, si bien se aspira a una regulación más clara.
Lo más innovador en la materia es, por tanto, el “contrato estable y progresivo”, pues la realización de políticas tendentes a que estos se conviertan en indefinidos tampoco es nueva. Este
contrato se caracteriza, conforme al Acuerdo, por tener una duración máxima de dos años, sien-
Cuentan que Tales de Mileto sostenía que el alma era
inmortal y que la muerte en nada se diferenciaba de la
vida. “Entonces –le dijo un ciudadano- ¿por qué no te mueres?”. A lo que Tales, sin perder la compostura propia del
sabio, contestó: “Porque no hay diferencia”. El Partido
Socialista Obrero Español y Ciudadanos han suscrito un
‘Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso’. Y se
inicia con una declaración de intenciones: “reducir el
desempleo y la precariedad son los grandes retos prioritarios para España”. La declaración de intenciones y el diagnóstico en que se basa, sin duda, creemos que puede ser
compartido por todos los partidos políticos.
do posible que la negociación colectiva establezca, en determinados sectores productivos, una
duración menor, nunca mayor. Si el trabajador que tiene este tipo de contrato es despedido tendrá derecho a las indemnizaciones correspondientes y con el mismo alcance que el trabajador
con contrato indefinido -33 días o 20 días por año, según el tipo de cese-. Ahora bien, cuando el
contrato se extinga por transcurso del tiempo, tendrá derecho, durante el primer año, a una
indemnización de 12 días y durante el segundo a una indemnización de 16 días -actualmente la
indemnización está fijada en 12 días con independencia del periodo de tiempo transcurrido la
indemnización, por lo tanto, se incrementa-.
Transcurrido el periodo máximo de tiempo, si no se opta por la extinción, el contrato se novará en contrato indefinido y para incentivar la transformación se apuesta por un sistema
bonus/malus en materia de cotizaciones sociales, de forma que los empresarios que opten por
la indefinición cotizarán menos mientras que los que, por el contrario, abusen, existiendo un
exceso de ceses en la contratación temporal, verán incrementadas sus cotizaciones sociales por
desempleo.
El modelo se cierra con la importación del denominado fondo austriaco -algunos, no sin cierta ironía, hablan de “modelo austriaco a la española”-. Pero la idea es crear un fondo que se hará
cargo del pago de una parte de la indemnización por despidos individuales y colectivos -8 días
por año de antigüedad-. Si al trabajador no le fuese necesario utilizar dicho fondo durante su
carrera laboral, podrá acumularlo a la pensión de jubilación. Se dice que la regulación será similar a la austriaca -parece, por lo tanto, que nos alejamos de los llamados “fondos de cesantía”
latinoamericanos-.
El tema es complejo y merecedor de un próximo artículo. No obstante, a modo de resumen,
puede decirse que en Austria el empresario está obligado a pagar una cantidad que se ingresa
en una Caja de Prevención Laboral.
Estas Cajas son empresas independientes cuya función consiste en colocar y gestionar el
capital así obtenido. Cada trabajador tiene una cuenta
en la Caja. Los derechos generados permanecen en la
cuenta del trabajador hasta su jubilación, a no ser que
Los derechos generados permanecen en la cuenta del trasea despedido, en cuyo caso puede exigir el pago del
dinero. La principal ventaja es que facilita la movilidad
bajador hasta su jubilación, a no ser que sea despedido,
del trabajador, pues los derechos generados no se
en cuyo caso puede exigir el pago del dinero. La principal
ventaja es que facilita la movilidad del trabajador, pues los
pierden por el cambio a una nueva empresa -es posiderechos generados no se pierden por el cambio a una
ble cambiar de Caja- y, asimismo, el coste que debe
nueva empresa y el coste que debe abonar el empresario
abonar el empresario en el momento del despido es
en el momento del despido es menor, pues ya ha pagado
menor, pues ya ha pagado parte del mismo mediante
las aportaciones a la Caja. No obstante, habrá que
parte del mismo mediante las aportaciones a la Caja. No
obstante, habrá que esperar a ver cómo se configura el
esperar a ver cómo se configura el modelo español. En
conclusión: el Acuerdo no supone una ruptura con la
modelo español. En conclusión: el Acuerdo no supone una
ruptura con la regulación vigente. Lejos de ello, únicamenregulación vigente. Lejos de ello, únicamente se prete se pretende su mejora.
tende su mejora, y ello con independencia de que puedan o no suscribirse las propuestas.
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62 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Laboral]
Conflictos laborales tramitados por el Sima
Más mediaciones; ni rastro de los arbitrajes
La Fundación, que tramitó más de 420 conflictos en 2015, logró un acuerdo entre la empresa y los trabajadores en tres de cada diez procesos
PEDRO DEL ROSAL
L
a Fundación Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (Sima) tramitó
422 mediaciones laborales en 2015, lo que supone un 9 por ciento más que el
año anterior, en el que hubo 387 procedimientos. Este incremento, según subraya la Memoria de Actividades 2015 publicada el pasado 16 de febrero por el
organismo, se produce en un contexto de mejora de la economía y el empleo, y
de reducción de la conflictividad laboral.
En los últimos años, el Sima ha experimentado un incremento en el número
de asuntos gestionados. Así, en el período 2011-2015 tramitó 387 expedientes
anuales de media, frente a los 254 de entre los años 2006 a 2010. La institución destaca que este aumento, del 56 por ciento, muestra “una cada vez
mayor confianza de empresarios y trabajadores por la opción de la solución pactada entre ellas como contraposición a la judicial”.
Resulta destacable que, en 2015, la mediación haya sido el único instrumento
de solución extrajudicial de conflictos solicitado por empresarios y sindicatos.
La Memoria lo atribuye a que los agentes no perciben la solución arbitral “como
una opción para la solución del conflicto” y la Fundación considera su promoción como una “labor pendiente”.
El arbitraje, no obstante, representa una opción minoritaria desde la creación de la Fundación Sima. De los más de 4.400 procedimientos que ha gestioF. VILLAR
nado, los arbitrajes dictados han sido únicamente 63.
El Sima es una institución del sector público impulsada por la Ceoe, Cepyme
y los sindicatos para la resolución de los conflictos colectivos en el entorno laboral, cuyo ámbito sea superior a una comunidad autónoma, a través de la mediación y el arbitraje. Asimismo, la Fundación pretende la difusión de estos instrumentos como herramientas útiles y efectivas para la resolución de controversias entre los empresarios y los trabajadores.
La Fundación fue creada en 1998 a través del Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de
Conflictos -Asec-, renovado posteriormente. El actual acuerdo -bajo la denominación de Asac- se
encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2016. Sus ingresos anuales provienen de dos subvenciones del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, una para gastos y otra para inversiones.
El Sima, la opción preferida en su ámbito
El informe destaca la confianza creciente de los agentes sociales en la Fundación frente a la
Dirección General de Empleo (DGE). En los últimos tres años, los conflictos tramitados por el Sima
se han situado entre el 89 y el 92 por ciento frente al total de los producidos en su ámbito de
actuación; los restantes, fueron cursados ante el Ministerio de Empleo.
Así, desde 2011, en el que el Sima tramitó el 65 por ciento del total de conflictos laborales de
ámbito superior al de una comunidad autónoma -243 de 375, frente a los 132 de la DGE-, la proporción se ha ido incrementando hasta el 92 por ciento de 2015 -como se puede ver en el gráfico de la página siguiente-.
El año 2013 fue el que presentó, dentro del mencionado período, una mayor conflictividad,
con casi 600 conflictos laborales de ámbito superior al de una autonomía -el 90 por ciento, 537
en total, fueron tramitados ante el Sima-. En 2014, los asuntos planteados cayeron hasta los 434,
manteniéndose casi nueve de cada diez ante la Fundación.
Tipo y materia del conflicto
El tipo de conflicto más habitual en 2015 fue el de interpretación y aplicación, que supuso el 73
por ciento de los tramitados, con 310 casos. Este supuesto se plantea cuando surgen discrepancias entre el empresario y los representantes de los trabajadores sobre la interpretación de una
norma, convenio colectivo, o una decisión o práctica de empresa.
A continuación, se encuentran los procedimientos promovidos con carácter previo a la convocatoria formal de una huelga -el 20 por ciento del total, con 84 casos-, cuya finalidad es la de
intentar lograr un acuerdo que evite su convocatoria.
Tras estos dos supuestos, que representan más del 90 por ciento de los asuntos, aparece el
procedimiento por bloqueo en la negociación del convenio colectivo y que pretenden avanzar en
la negociación, permitiendo la suscripción de un nuevo acuerdo colectivo. Posteriormente, la
impugnación de convenios colectivos, las discrepancias surgidas en un período de consultas, el
bloqueo en la negociación de un acuerdo o pacto colectivo durante al menos tres meses y, finalmente, los de inaplicación del convenio colectivo.
[CONTINÚA]
63 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Laboral]
El 90 por ciento de los conflictos laborales de ámbito superior a
la comunidad autónoma son gestionados por el Sima
La interpretación y aplicación supuso, en 2015,
el 73 por ciento de los asuntos tramitados
Al margen del tipo de procedimiento, el documento también realiza una clasificación por materias. Los conflictos salariales acapararon el mayor número de expedientes -el 32 por ciento, con
134 casos-, seguido de las discrepancias en cuanto al tiempo de trabajo -72 casos, lo que supone el 17 por ciento- y los procesos relativos a reestructuraciones empresariales -estos últimos,
con un 14 por ciento, han visto frenado su gran auge de los años precedentes-.
Ninguna del resto de materias controvertidas -derechos sindicales, constitución de mesa,
huelga y discrepancias en la negociación, contratación y vacantes, impugnación y ámbito de convenios, clasificación profesional o seguridad social complementaria- alcanzó el 10 por ciento de
los procedimientos tramitados.
Por sectores de actividad, los procedimientos tramitados en 2015 afectaron principalmente a
los servicios -el 73,5 por ciento del total-, seguido de la industria -24,2 por ciento- y, de forma más
residual, la construcción y la agricultura.
La Memoria también señala que la mayoría de los procedimientos tramitados se produjeron
en el ámbito empresarial, siendo en los ámbitos de los contact center, los servicios financieros,
el metal y el transporte aéreo en donde se concentró el mayor número.
Resultado de los procedimientos
De los 422 conflictos examinados por el Sima en 2015, y teniendo en cuenta los procedimientos
en los que el acto de mediación pudo celebrarse, los conflictos solucionados ascendieron al 29
por ciento -quedan excluidos los expedientes en tramitación a fecha de publicación de la
Memoria al desconocerse su resultado final, los archivados antes de la celebración de la reunión
de mediación y aquéllos en los que la mediación no pudo ser efectiva por inasistencia de una de
las partes-. Este porcentaje viene a mantener la tendencia de años anteriores: el 29 por ciento
en 2012, el 28 por ciento en 2013 y el 31 por ciento en 2014.
El Sima subraya que el escaso recurso al procedimiento de arbitraje influye directamente en
el porcentaje de conflictos resueltos. Al finalizar este con la emisión de un laudo que resulta obligatorio para las partes, es computado en todo caso como procedimiento resuelto. Así, con un
mayor número de arbitrajes, aumentarían los procesos resueltos.
En los casos en los que sí se produjo efectivamente la mediación, 109 se resolvieron con
acuerdo, 268 sin acuerdo, 18 fueron archivados y 25 tuvieron como resultado un acta de intentado sin efecto. Asimismo, hay dos mediaciones que están pendientes de celebración a la fecha
del cierre del informe.
En relación a los solicitantes, 412 procedimientos fueron impulsados por los representantes
de los trabajadores y los sindicatos, y tan sólo diez por las empresas o las organizaciones empresariales.
Por último, de los 214 mediadores incluidos en la lista del Sima, en 2015 intervinieron 80, lo
que implica una participación del 37 por ciento del total. De entre los profesionales, el que más
intervino participó en 54 mediaciones y 22 de ellos actuaron en un único procedimiento -la media
de procedimientos por mediador fue de 5,3-.
La media anual de mediadores intervinientes es de 81, una cifra que, según el Sima “implica
una infrautilización” de la lista de profesionales.
El salario, el tiempo de trabajo y las reestructuraciones
empresariales fueron las materias más problemáticas
El 29 por ciento de las mediaciones efectuadas terminaron
solucionando el conflicto planteado
Conflictos de trabajo tramitados por el SIMA
Número de conflictos frente a la DGE
SIMA
DGE*
Total (en negrita) % SIMA/Total
90,0%
599
62
78,0%
65,0%
444
375
96
89,0%
537
434
47
92,0%
459
37
422
132
387
348
243
2011
2012
2013
Tipo de conflicto
Interpretación y aplicación
73,3%
Resto
1,0%
2014
Materia del conflicto
Salario
32,0%
2015
Resto
21,0%
Período de consultas
1,2%
Constitución
de la mesa
7,0%
Impugnación de
un convenio
2,1%
Bloqueo en la
negociación
de un convenio
2,4%
Huelga
20,0%
Fuente: Fundación SIMA. (*) Dirección General de Empleo.
Derechos
sindicales
9,0%
Tiempo
de Trabajo
17,0%
Procesos de
reestructuración
14,0%
elEconomista
64 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Cuestiones de Derecho y sociedad]
El recargo de prestaciones a favor
del cónyuge del trabajador fallecido
La responsabilidad por recargo al empresario exige
que se cumplan determinados presupuestos
Es necesario que se produzca una infracción de una norma
de seguridad como condición necesaria para la imposición
POR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales, y docente URJC
E
l mes pasado se cumplieron veinte años
de la entrada en vigor de la Ley
31/1995 de Prevención de Riesgos
Laborales, por ello hemos considerado conveniente traer a la tribuna la reciente sentencia
de 1 de marzo del 2016, de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria, por la que se vuelve a condenar a
una empresa -que absorbió a la empleadora
del trabajador fallecido- al abono del recargo
de prestaciones por falta de medidas de
seguridad.
Dicha sentencia tiene su origen en la
demanda que interpone, frente al INSS y la
empresa Instalaciones Inabensa SA, la esposa de un trabajador fallecido a causa de un mesotelioma pleural estadio T2. El INSS había
resuelto la no imposición a la empresa del recargo por falta de medidas de seguridad, el 21 de
noviembre del 2014.
Como hechos probados destacamos que el trabajador realizó su actividad laboral para distintas
empresas desde el 27 de agosto del 1971 hasta el 23 de agosto de 1989 -entre ellas, Protisa,
desde 1971 hasta 1983-; el juzgado de lo Social de Santander le reconoció el 11 de abril del 2014
una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Desgraciadamente,
el trabajador falleció tres meses después -el 24 de julio de 2014-.
También se considera probado que el trabajador, durante el tiempo que prestó sus servicios
en Protisa, estuvo en contacto directo con el amianto, puesto que parte de su trabajo consistía
precisamente en proyectar fibras de amianto, que actuaba como el aislante del fuego de los elementos en que se proyectaba. De hecho, en la sentencia se especifica que los sacos “se abrían
por los trabajadores, se echaban en la torva y con la manguera se proyectaban sobre las vigas.
En estas operaciones el polvo del amianto se expandía por el aire”. Además, para contrarrestar
los efectos nocivos de la exposición al amianto, la empresa “les recomendaba beber leche”. Lo
que no parece que elimine, ni siquiera minimice, las terribles consecuencias de la exposición a
esta nociva sustancia.
Por otra parte, el 14 de octubre de 2005 se produjo la fusión por absorción de Proyectos técnicos industriales S.A. por parte de la demandada (Instalaciones Inabensa SA).
El Juzgado de lo social estima parcialmente la demanda interpuesta por la viuda contra el
INSS, TGSS e Instalaciones Inabensa SA, imponiendo a la empresa demandada un recargo del
40 por ciento por falta de medidas de seguridad en aquellas prestaciones de Seguridad Social
correspondientes al trabajador o sus herederos.
Dicha sentencia se recurre en suplicación por la empresa condenada al pago del recargo;
recurso que resuelve el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, mediante la sentencia de 1
de marzo del 2016 que comentamos aquí.
El mes pasado se cumplieron veinte años de la entrada en vigor de la
Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, por ello hemos
considerado conveniente traer a la tribuna la reciente sentencia de 1
de marzo del 2016, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria, por la que se vuelve a condenar a una empresa
-que absorbió a la empleadora del trabajador fallecido- al abono del
recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Dicha
sentencia tiene su origen en la demanda que interpone, frente al
Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Instalaciones
Inabensa SA, la esposa de un trabajador fallecido a causa de un
mesotelioma pleural estadio T2. El INSS había resuelto la no imposición a la empresa del recargo por falta de medidas de seguridad.
En dicha sentencia resaltamos, por una parte, el esclarecimiento de la conexión causal entre
el daño a la salud y la falta de adopción de las medidas de seguridad establecidas legal o reglamentariamente en el desarrollo de un trabajo con un alto riesgo de contraer una enfermedad
profesional -exposición al amianto-. De manera que si este incumplimiento no se hubiera producido, el daño a la salud tampoco se habría producido, en todo o en parte. En efecto, la responsabilidad por recargo al empresario exige que se cumplan determinados presupuestos: la producción de un daño a la salud (AT o enfermedad profesional); el incumplimiento de las obligaciones preventivas del empresario constitutivas de una infracción en materia de seguridad y
salud laboral; y la concurrencia de un nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como
consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional y la omisión de las medidas de
seguridad y prevención que corresponde adoptar al empresario”.
Se explica también, en segundo lugar, la necesidad de que se produzca una infracción de una
norma de seguridad, bien genérica o específica, como condición necesaria para la imposición
del recargo. El Tribunal Superior de Justicia hace un repaso de la normativa constitucional y de
legalidad ordinaria en base al cual la jurisprudencia estima que “el deber de protección del
empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado” y que el empresario está obligado a
adoptar “las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran” -sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2003, entre otras-. Pues bien, aunque reconoce
que en el caso enjuiciado el empresario había adoptado alguna medida de seguridad, éstas no
habían sido ni suficientes ni adecuadas -para ello hace un repaso interesante a algunas de las
medidas preventivas que deberían haberse adoptado, así como a la ingente normativa sobre la
materia-.
Finalmente, queremos destacar el interesante análisis de la sentencia, en relación con la
causalidad entre el incumplimiento empresarial y el daño producido, teniendo en cuenta
aspectos, en algunos casos conectados con el hecho de la enfermedad profesional -como contingencia profesional-, y en otros con la carga
de la prueba y su valoración.
En efecto, el recargo se reclama para aplicarQueremos destacar el interesante análisis de la sentencia,
lo a una prestación por muerte y supervivencia
causada por una enfermedad profesional por
en relación con la causalidad entre el incumplimiento empresarial
tanto son los beneficiaros, dice el Tribunal, quiey el daño producido, teniendo en cuenta aspectos, en algunos
casos conectados con el hecho de la enfermedad profesional
nes tienen que probar la relación de causalidad
-como contingencia profesional-, y en otros con la carga de la prueentre el fallecimiento y las lesiones provocadas
ba y su valoración. En efecto, el recargo se reclama para aplicarlo a
por la enfermedad profesional. Prueba que se
una prestación por muerte y supervivencia causada por una enfermefacilita con la alusión a la sentencia del Tribunal
Supremo, de 18 de mayo de 2011, que afirma
dad profesional, por tanto, son los beneficiaros, dice el Tribunal, quienes tienen que probar la relación de causalidad entre el fallecimiento
que el fallecimiento por enfermedad profesional, precedido por la inobservancia empresarial
y las lesiones provocadas por la enfermedad profesional. Prueba que
se facilita con la alusión a la sentencia del Tribunal Supremo,
de la adopción de las obligaciones preventivas,
de 18 de mayo de 2011.
presume que dicha muerte se debió al proceder omisivo del empresario.
65 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
La UE equipara al cooperativista y al
asalariado en permisos de paternidad
Tan solo es admisible si la relación cooperativista-sociedad es
“sustancialmente diferente” de la de empresa y empleado
Las conclusiones del TJUE determinan que no es admisible
excluir “arbitrariamente” al socio-trabajador de la protección
PEDRO DEL ROSAL
L
a Unión Europea (UE) obliga a equiparar la protección por permiso de paternidad para los sociostrabajadores de una cooperativa con la que garantiza la normativa europea y el Estatuto de los
Trabajadores (ET) a los trabajadores asalariados. Tan solo será admisible que se aplique una
regulación distinta o menos garantista para los cooperativistas cuando su relación con la sociedad sea “sustancialmente diferente” de la que vincula a un empresario y un empleado.
Así lo determinan las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE), Maciej Szpunar, publicadas el 3 de marzo, tras la cuestión prejudicial planteada
por un Juzgado de lo Social de Barcelona.
Solicitud de concreción horaria de una socia-trabajadora
En el litigio, una socia-trabajadora de una cooperativa, después de tener un hijo, solicitó una
reducción de su jornada laboral y su adscripción a un turno determinado. La sociedad le respondió concediéndole la reducción horaria, pero le denegó el turno solicitado alegando que provocaría un exceso de personal en dicha franja de trabajo.
El juzgado español suspendió el procedimiento y decidió plantear una cuestión prejudicial ante
el Tribunal europeo. En su consulta, el juez consultó si, la relación entre cooperativista y cooperativa, aun siendo definida por la normativa y la jurisprudencia como “societaria”, puede ser considerada, en el ámbito del Derecho comunitario como “contrato de trabajo” y, por lo tanto, serle
de aplicación la protección de la Directiva 2010/18, que aplica el Acuerdo marco revisado sobre
el permiso parental.
El abogado general, como punto de partida, recuerda que el concepto de trabajador establecido por el Derecho europeo no es “unívoco”, sino que varía según el ámbito de aplicación en que
se trate.
Así, continúa, “la facultad de apreciación de los Estados miembros para definir los conceptos
utilizados en el Acuerdo marco revisado no es ilimitada, ya que estos conceptos pueden definirse con arreglo al Derecho nacional o las prácticas nacionales siempre que respeten el efecto útil
de la Directiva 2010/18 y los principios generales del Derecho de la Unión”. Ello se desprende
de la necesidad de garantizar el efecto útil de la norma y el principio de igualdad de trato.
En relación con el caso enjuiciado, sobre los socios-trabajadores de la cooperativa, “no existe
ninguna duda sobre el hecho de que la prestación del trabajo se realiza en el marco de una relación de subordinación y dependencia y como contrapartida de una remuneración”, apunta la
resolución. Asimismo, se subraya que el juzgado remitente indica que el reglamento interno de la
cooperativa es, en buena medida, idéntico al aplicable para los trabajadores asalariados.
“De las consideraciones anteriores se deduce que la cuestión de si la relación existente entre un
socio trabajador de una cooperativa y dicha cooperativa constituye un contrato de trabajo o una
relación laboral” de acuerdo con el Acuerdo Marco revisado, asevera Szpunar. Por ello, continúa,
la cuestión debe zanjarse de acuerdo al Derecho nacional, pero siempre que no produzca una
exclusión arbitraria de la categoría de personas sometidas a la protección de la Directiva europea.
Únicamente sería admisible la exclusión del derecho a esta protección cuando la relación
entre el cooperativista y la cooperativa sea sustancialmente diferente de la que vincula con sus
empresarios a los empleados, concluye.
GETTY
Las similitudes del régimen analizado, se razona, son superiores a las diferencias esgrimidas
por la empresa y por España en el procedimiento: que el cooperativista no percibe una remuneración como tal, sino anticipos o dividendos sobre los beneficios sociales de la cooperativa; o que
lo trabaja bajo la dirección de un tercero, sino que participa en la gestión de la sociedad.
Concreción del horario del trabajador fuera de la jornada ordinaria
El juzgado también preguntó si el Acuerdo se oponía a una norma como el artículo 34.8 del ET
que prevé un permiso parental en forma de reducción de jornada dentro del horario ordinario,
pero que, en caso de pretender el trabajador un horario fuera de este marco, subordine esta posibilidad a lo establecido en la negociación colectiva.
A este respecto, las conclusiones responden que la facultad de apreciación de que disponen
los Estados y los interlocutores sociales para establecer los requisitos del acceso al permiso
parental y sus modalidades de aplicación “no es ilimitada”, y deben respetar el objeto y la finalidad de dicho instrumento, tal y como aparecen regidos en la normativa europea.
Szpunar responde que no se opone a la Directiva “un tipo de permiso parental consistente en
una reducción de jornada dentro de la jornada ordinaria de los trabajadores reconociéndoles al
mismo tiempo no obstante la posibilidad de presentar solicitudes de concreción horaria fuera de
dicho marco, sin reconocer sin embargo un derecho a obtener este cambio ni tampoco a establecer las modalidades de concreción, que están supeditadas a la negociación colectiva o al
acuerdo al que llegue con el empresario, respetando aquélla”. (Conclusiones TJUE, 03-03-2016)
66 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Penal]
Pleno del Parlamento Europeo
El futuro exhorto europeo de investigación
Aprobado en primera lectura el texto que regulará la resolución judicial para la investigación con vistas a obtener pruebas en otros Estados
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l exhorto europeo de investigación (EEI) es una resolución judicial emitida o validada por una autoridad judicial de un Estado miembro -el Estado de emisión- para llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro -el Estado
de ejecución- con vistas a obtener pruebas con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva. También se podrá emitir un exhorto para obtener pruebas que ya
obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución.
El Pleno del Parlamento Europeo ha aprobado en primera lectura el Proyecto de
Resolución Legislativa del Parlamento Europeo sobre el proyecto de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa al exhorto europeo de investigación en
materia penal. La futura Directiva establece normas para la práctica de una medida
de investigación en cualquiera de las fases del procedimiento penal, incluida la de
la vista, si es preciso con la participación del interesado, a efectos de la obtención
de pruebas. Puede emitirse, por ejemplo, un EEI a efectos del traslado temporal de
la persona en cuestión al Estado de emisión, o para la realización de una audición
por videoconferencia.
Este nuevo instrumento judicial comprenderá todas las medidas de investigación
con, entre otras excepciones, la creación de un equipo conjunto de investigación y
la reunión de pruebas en dicho equipo, como queda establecido en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión
Europea y en la Decisión sobre equipos conjuntos de investigación.
El país donde esté el investigado
REUTERS
Cuando haya varios Estados miembros que puedan proporcionar la asistencia técnica necesaria, sólo se enviará el EEI a uno de ellos, dándose prioridad a aquel en
el que se encuentre la persona. Se notificará esta circunstancia a los Estados miembros en que se encuentre el interesado y de los que no se precise asistencia técnica para efectuar la intervención con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27 quinquies. Inversamente, cuando
no pueda recibirse la asistencia técnica de un solo Estado miembro, se podrá transmitir un EEI a
más de un Estado de ejecución.
En el caso de que contenga una solicitud de intervención de telecomunicaciones, la autoridad
de emisión debe dar a la autoridad de ejecución información suficiente, como los datos de la actividad delictiva investigada, para que la autoridad de ejecución esté en condiciones de evaluar si
la medida se autorizaría en un caso nacional similar. Los Estados miembros deben tener en cuenta la importancia de velar por que los proveedores de servicios que operan en su territorio redes
y servicios de telecomunicaciones accesibles al público puedan prestar su asistencia técnica
para facilitar la cooperación al amparo del presente instrumento en relación con la intervención
legal de telecomunicaciones.
Debido a su ámbito de aplicación, la presente Directiva trata de las medidas cautelares encaminadas a la reunión de pruebas. Debe subrayarse, en tal sentido, que cualquier objeto, incluidos los activos financieros. podrá someterse a medidas cautelares en el curso de un procedimiento penal, no sólo con vistas a la reunión de pruebas, sino también a su decomiso.
Este nuevo planteamiento se basa en un único instrumento, que se expedirá a efectos de obtener una o varias medidas de investigación específicas que se llevarán a cabo en el Estado de ejecución con vistas a la reunión de pruebas. Esto incluye la obtención de pruebas que ya están en
posesión de la autoridad de ejecución.
Se trata de un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, incluida la Decisión Marco sobre el exhorto europeo de obtención de pruebas, que cubra, en
la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas y contenga plazos para su aplicación y limite
en la medida de lo posible los argumentos para la denegación. No obstante, si se debe trasladar
a la persona a otro Estado miembro a efectos de su enjuiciamiento, con inclusión de su puesta
a disposición de un órgano jurisdiccional para ser sometida a juicio, deberá emitirse una orden
de detención europea de conformidad con la Decisión Marco 2002/584/JAI.
Los Estados miembros los ejecutarán sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y
su emisión podrá ser solicitada por una persona sospechosa o acusada -o por un abogado en su
nombre-, en el marco de los derechos de la defensa aplicables de conformidad con el procedimiento penal nacional. El nuevo instrumento judicial se centra en la medida de investigación que
vaya a llevarse a cabo. La autoridad de emisión es la que mejor puede decidir, en función de los
[CONTINÚA]
67 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Penal]
Regirá la práctica de esta medida investigadora en cualquiera
de las fases del procedimiento penal, incluida la de la vista
La autoridad de emisión debe asegurarse de que la prueba
buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento
Los Gobiernos deben velar por que los proveedores de servicios
de telecomunicaciones puedan prestar su asistencia técnica
Cada Estado miembro podrá designar una autoridad central,
o más de una, para asistir a las autoridades competentes
detalles de la investigación de los que tenga conocimiento, a qué medida ha de recurrirse. No
obstante, la autoridad de ejecución debe, siempre que sea posible, recurrir a otro tipo de medida si la medida requerida no existe con arreglo a su Derecho nacional o no estaría disponible en
un caso nacional similar.
legales, y cuando la decisión pueda dar lugar a un procedimiento ante un órgano jurisdiccional
competente, en particular, en materia penal; y, además, en relación con los procedimientos mencionados que se refieran a delitos o infracciones por los cuales una persona jurídica pueda ser
considerada responsable o ser castigada en el Estado de emisión.
Cuando se haya cumplimentado se transmitirá por la autoridad de emisión a la autoridad de
ejecución por cualquier medio que pueda dejar constancia escrita en condiciones que permitan al Estado
de ejecución establecer su autenticidad. Toda comunicación oficial adicional se hará directamente entre la
autoridad de emisión y la autoridad de ejecución.
Delitos de determinada gravedad
La disponibilidad se refiere a las ocasiones en que la medida requerida existe con arreglo al
Derecho del Estado de ejecución, pero sólo estará disponible legalmente en algunas situaciones,
por ejemplo cuando la medida sólo puede llevarse a cabo respecto de delitos de determinada
gravedad, contra personas respecto de las cuales ya existe determinado nivel de sospecha, o con
el consentimiento del interesado. La autoridad de ejecución podrá recurrir a otro tipo de medida
de investigación cuando se consiga el mismo resultado que la medida prevista en el exhorto por
medios que supongan menor injerencia en los derechos fundamentales del investigado.
La futura norma establece que debe optarse por el exhorto cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. La autoridad de emisión debe asegurarse, por consiguiente, de que la prueba buscada sea necesaria y
proporcionada para el procedimiento en cuestión, de que la medida escogida sea necesaria y proporcionada para obtener esa prueba y de si procede implicar a otro Estado miembro en la obtención de dicha prueba por medio de la emisión de un exhorto.
La misma evaluación debe llevarse a cabo en el procedimiento de validación, cuando se
requiera su validación con arreglo a la presente Directiva. No deberá denegarse su ejecución por
motivos distintos de los previstos en la presente Directiva; no obstante, la autoridad de ejecución
podrá optar por una medida menos invasora de la intimidad que la indicada en el exhorto, a condición de que permita obtener resultados similares.
Denegación por violación del derecho de inmunidad
Será posible denegar un exhorto si el reconocimiento o la ejecución del mismo en el Estado de
ejecución suponge la violación de una inmunidad o privilegio en dicho Estado. No existe una definición común de lo que constituye una inmunidad o un privilegio en la Unión Europea y, por consiguiente, corresponde al Derecho nacional establecer la definición exacta de esos términos, los
cuales podrán incluir protecciones aplicables a las profesiones de médicos y abogados. También
podrán incluir, aunque no se consideren necesariamente como privilegio o inmunidad, normas
relativas a la libertad de prensa y a la libertad de expresión de otros medios de comunicación.
Podrá emitirse el exhorto para procedimientos penales incoados por una autoridad judicial o
que puedan entablarse ante una autoridad judicial por hechos constitutivos de delito con arreglo
al ordenamiento jurídico del Estado de emisión; y también en los procedimientos incoados por
autoridades administrativas por hechos tipificados en la legislación nacional del Estado de emisión por ser infracciones de disposiciones legales, y cuando la decisión pueda dar lugar a un procedimiento ante una autoridad jurisdiccional competente, en particular, en materia penal.
También será emitido en los procedimientos incoados por autoridades judiciales por hechos
tipificados en la legislación nacional del Estado de emisión por ser infracciones de disposiciones
Empleo del instrumento en
el caso de entidades financieras
Autoridad central voluntaria
En los casos en que en la futura Directiva se haga referen-
Cada Estado miembro podrá designar una autoridad
cia a las entidades financieras, deberá interpretarse dicha
referencia con arreglo a las definiciones pertinentes del
central o, si así lo prevé su sistema jurídico, más de
una, para asistir a las autoridades competentes. Si así
artículo 3 de la Directiva 2005/60/CE, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanlo exige la organización de su sistema judicial nacional,
todo Estado miembro podrá asignar a sus autoridades
queo de capitales y para la financiación del terrorismo.
centrales la función de transmisión y recepción admiCuando se emita un exhorto europeo de investigación para
obtener los datos de una cuenta especificada, se entiende
nistrativas del exhorto europeo de investigación y de la
correspondencia oficial relativa al mismo.
que estos incluyen al menos el nombre y el domicilio del
La autoridad de ejecución deberá reconocerlo,
titular, los pormenores de los poderes de representación
otorgados sobre esa cuenta y cualesquiera otros detalles o
cuando se haya transmitido sin requerir otra formalidocumentos que haya suministrado el titular en el momendad, y se asegurará de que se ejecute de la misma
manera y bajo las mismas circunstancias que si la
to de la apertura de la cuenta y que obren todavía en poder
del banco. Las posibilidades de cooperación según las dismedida de investigación hubiera sido ordenada por
posiciones sobre intervención de telecomunicaciones no
una autoridad del Estado de ejecución, a no ser que la
autoridad de ejecución decida oponer alguno de los
deben limitarse al contenido de la comunicación, sino que
pueden abarcar igualmente la obtención de datos de tráfimotivos para denegar el reconocimiento o la ejecución,
o alguno de los motivos de aplazamiento regulados.
co y localización correspondiente a tales comunicaciones,
También, se denegará si, en un caso concreto, su
lo que permitirá a las autoridades competentes emitir un
EEI con vistas a la obtención de datos de telecomunicacioejecución pudiera lesionar intereses esenciales de
seguridad nacional, comprometer a la fuente de la
nes con menos intrusión en la vida privada.
información, o implicar la utilización de información clasificada relacionada con determinadas actividades de
inteligencia. Tampoco será posible emitirlo si se refiere
a un delito que de forma presunta se ha cometido fuera del territorio del Estado de emisión y
total o parcialmente en el territorio del Estado de ejecución, y la conducta en relación con la cual
se emite no es constitutiva de delito en el Estado de ejecución.
Otra razón que impedirá su emisión se refiere a cuando existan motivos fundados para creer
que la ejecución de la medida de investigación que figura en él sería incompatible con las obligaciones del Estado miembro de ejecución.
68 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[La Lupa sobre el Derecho Penal Económico]
Volar sí, pero pagar
aunque no te paguen
El contrato de comisión mercantil da lugar a una apropiación
indebida cuando lo apropiado es lo recibido para ser vendido
Hay apropiación cuando se dispone como dueño,
de cosas de las que se dispone, sin serlo
POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado
Los viajes aéreos todavía suelen realizarse, en muchos
casos, adquiriendo los billetes tras el oportuno asesoramiento en las propias agencias de viajes, en vez de directamente en Internet, por el usuario. Y resulta que en su funcionamiento se producen situaciones como la que examinamos en esta ‘Lupa’. Carlos, en su condición de administrador único de la mercantil Viajes T. SL, suscribió con la
entidad IATA el 31 de mayo de 2000, un contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento
de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como
‘Sistema BSP’. Conforme a lo pactado, Carlos debía ingresar en la cuenta el día 15 de cada mes.
LA LUPA
El que un
tercero
adeude
pagos al
comisionista, no autoriza a éste a
defraudar la
confianza en
él depositada, apropiándose del
importe de
los billetes
que debía
entregar al
comitente.
L
os viajes aéreos todavía suelen realizarse, en
muchos casos, adquiriendo los billetes tras el
oportuno asesoramiento en las propias agencias de
viajes, en vez de directamente en Internet, por el usuario.
Y resulta que en su funcionamiento se producen
situaciones como la que examinamos en esta Lupa.
Antecedentes:
1.- Carlos, en su condición de administrador único de
la mercantil Viajes T. SL, suscribió con la entidad IATA
el 31 de mayo de 2000, un contrato de agencia de
ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de
liquidación de venta de billetes aéreos conocido como
Sistema BSP.
2.- Conforme a lo pactado, Carlos debía ingresar en la cuenta designada del Banco S., el día 15
de cada mes, el importe neto obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de
billetes aéreos, y que era la diferencia entre el bruto percibido por el agente de contado y la comisión de la agencia.
3.- De ese modo, y desde el año 2000 hasta el año 2009, estuvo vendiendo billetes aéreos,
sin ingresar a favor de las compañías aéreas casi 54.000 euros, por lo que su agencia fue desconectada del sistema informático de reservas y emisión de billetes, no habiendo abonado
hasta la fecha la citada cantidad.
4.- A pesar de ello, Carlos siguió emitiendo billetes al contado durante el mes de julio por
un importe neto que debía ingresar en la citada cuenta de 37.833,16 euros, lo que no efectuó.
En total emitió en este periodo más de 730 billetes cuyos importes no entregó a sus legítimos
propietarios, las compañías Air Europa, Iberia, Air Berlín, Condor, Islas Airways, Binter Canarias,
etc.
Resolución:
La Audiencia condenó a Carlos como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a
la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y a indemnizar a las compañías perjudicadas en las cantidades señaladas en la misma.
En sentencia del Tribunal Supremo nº 65/2016, de 8-2, nuestro Alto Tribunal confirma la sentencia de la Audiencia pero reduce la pena a dos años y seis meses de prisión, manteniendo el
resto igual.
Comentario:
La sentencia analiza el hecho de que, según el recurrente, la razón del impago de las liquidaciones fue el hecho de que Ovidio, titular de dos Agencias de Viajes a quien el acusado había
cedido una serie de billetes para su venta, no le pagó el precio correspondiente.
Ante ello, se recuerda que el delito de apropiación
indebida, además de una previa posesión o tenencia
de lo que sea su objeto, dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial,
según el artículo 252 vigente cuando ocurrieron los
hechos, recibido por título que produzca obligación de
entregarlo o devolverlo, exige, en primer lugar, el cambio del animus sustentador de la posesión, que de
serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo
el dominio en otra persona, pasa a convertirse en
intención de hacer propia la cosa que es de otro; y en
segundo lugar, un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del
REUTERS
dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa,
como dueño.
Y la alegación de impago por parte de otras dos
agencias que comercializaban los billetes recibidos
del recurrente, no excluye la subsunción delictiva de los hechos como apropiación indebida, porque la comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta como sucede en este
caso, da lugar al delito de apropiación indebida, tanto si el apoderamiento se produce respecto
del dinero recibido de la venta, como si lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida.
En el presente caso, el condenado se apropió del dinero recibido por los billetes vendidos, y
dispuso como si fueran propios de otros billetes que trató como si fueran suyos al cederlos a
otras agencias.
Y es que forma parte de este negocio que el comisionista no pueda disponer de los billetes para
burlar las garantías asumidas por el comitente con respecto a terceros, por lo que al disponer de los billetes en
favor de otras agencias que tenían desconectado el sisForma parte de este negocio que el comisionista no pueda
tema IATA por impagos anteriores, defraudó la confianza en él depositada, elemento esencial del delito de
disponer de los billetes para burlar las garantías asumidas
apropiación indebida, y se apropió de los billetes al dispor el comitente con respecto a terceros, por lo que al disponer de los billetes en favor de otras agencias que tenían
poner de ellos como si fuesen suyos.
desconectado el sistema IATA por impagos anteriores,
El motivo se desestima, con lo que se confirma la
defraudó la confianza en él depositada, elemento esencial
condena, si bien se modera la pena porque la cuantía
del delito de apropiación indebida, y se apropió de los billede lo defraudado es escasamente superior a 50.000
euros, y si se aplica el tipo agravado, porque el valor
tes al disponer de ellos como si fuesen suyos. El motivo se
desestima, con lo que se confirma la condena, si bien se
de la defraudación supera los 50.000 euros (artículo
250 5º CP ), no se justifica un incremento punitivo que
modera la pena porque la cuantía de lo defraudado es
escasamente superior a 50.000 euros, y si se aplica el tipo
casi alcanza a la mitad superior de la pena, pues vulagravado.
neraríamos el principio non bis in ídem al valorar
doblemente la gravedad de la defraudación.
69 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
España aplicó de forma correcta
el fallo que tumbó la doctrina Parot
El Tribunal de Estrasburgo aplaude la extensión automática
de sus efectos al resto de presos
La aplicación “caso por caso” habría ido en contra del principio
de subsidiariedad del Convenio Europeo de Derechos Humanos
PEDRO DEL ROSAL
E
l Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) avala la extensión automática de los efectos de
la sentencia que tumbó la aplicación retroactiva de la doctrina Parot -caso Del Río Prada contra
España, del 21 de octubre de 2013- a todas las condenas afectadas por este criterio, tal y como
decidió el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) -por 12 votos a cuatro-, el 12 de
noviembre de 2013.
“Al adoptar unas medidas generales en su orden jurídico interno para hallar una solución a los
asuntos individuales análogos a los de Del Río Prada, las Autoridades del Estado demandado
-es decir, España- han tenido en cuenta la importancia de la ejecución efectiva de las sentencias
del TEDH, en conformidad con el artículo 46 del Convenio, dando así efecto al principio de subsidiariedad que es la base del sistema del Convenio”, asegura la sentencia del 11 de febrero del caso
Lorenzo Vázquez contra España.
En el asunto enjuiciado, un ciudadano español fue condenado en 1996, por la Audiencia
Provincial (AP) de Pontevedra, a más de 200 años de cárcel por diversos delitos -entre ellos,
detención ilegal, asesinato y asesinato en grado de tentativa-. La sentencia condenatoria, confirmada por el Tribunal Supremo, indicaba que debía tenerse en cuenta la limitación del artículo
70.2 del Código Penal (CP) de 1973 a efectos de cumplimientos de las penas: un máximo de 30
años de condena.
Cuando en 2006 la AP modificó los plazos del cumplimiento de la condena de acuerdo con la
doctrina Parot, fijada por el Supremo en la sentencia 197/2006, dictada el 28 de febrero de
2006, el demandante recurrió. El TS rechazó el recurso de casación y recordó que el principio de
irretroactividad penal no estaba orientada a que se aplicara a la jurisprudencia de los tribunales.
El Constitucional, en sentencia del 29 de marzo de 2012, también desestimó el recurso de
amparo del afectado. Argumentó que la cuestión del cómputo de las redenciones de pena atañía
a la ejecución de la pena y en ningún caso acarreaba que se aplicara una pena más severa que
la prevista por la ley penal o se superara el tiempo máximo de encarcelamiento.
Litigio ya resuelto
Desestimados sus recursos ante las instancias nacionales, el condenado elevó ante el TEDH una
demanda contra España por vulneración de los derechos consagrados en los artículos 5
-derecho a la libertad y la seguridad- y 7 -no hay pena sin ley- del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH).
A pesar de que el 14 de noviembre de 2013 la Audiencia Provincial -tras la decisión del TSordenó su puesta en libertad, el demandante alegó que el Estado español no había reconocido
la violación de sus derechos, por lo que afirmaba seguirse considerando una víctima. Asimismo,
argumentó que no había sido indemnizado por la pena de más que había cumplido.
El TEDH, en su sentencia, rechaza entrar a valorar el fondo del asunto porque el examen de la
demanda “no se justifica objetivamente”. Recuerda que el artículo 37.1 del CEDH habilita al
Tribunal a cancelar una demanda del registro de entrada, “en cualquier momento del procedimiento”, cuando se compruebe “que el litigio ya ha sido resuelto”.
En este sentido, la sentencia subraya que el demandante fue puesto en libertad de manera
definitiva en base a la sentencia Del Río Prada. “En su decisión, constató que la fuerza obligato-
EE
ria de esta sentencia del TEDH no podía limitarse al caso individual de la demandante Del Río
Prada, sino que se debía ampliar a todas las personas condenadas afectadas por las consecuencias de la aplicación retroactiva de la doctrina Parot del Tribunal Supremo”, asevera el texto.
Además, la Corte resalta que las Autoridades españolas “han puesto término a las eventuales violaciones del Convenio padecidas por el demandante incluso antes de que el TEDH tuviera
que pronunciarse sobre su caso individual”.
Por todo ello, la sentencia concluye que ya no existen elementos que permitan apreciar en el
caso enjuiciado una vulneración de los derechos fundamentales. Para la reclamación de una
eventual indemnización por error judicial o funcionamiento anormal de la Justicia, la Corte señala que la Ley Orgánica del Poder Judicial -artículo 292 y siguientes- ofrece los mecanismos necesarios para formular una reclamación.
Decisión del Pleno del Tribunal: posiciones enfrentadas
El 12 de noviembre de 2013 el Tribunal Supremo acordó poner fin a la doctrina Parot: es decir,
que a las condenas a las que les fuera aplicable el CP derogado de 1973, los beneficios penitenciarios les fueran aplicados sobre el límite máximo de cumplimiento de la pena y no sobre el total
de la pena.
De entre los cuatro votos discrepantes, el magistrado conservador Sánchez Melgar, ponente
del fallo de 28 de febrero de 2006, defendió que las excarcelaciones debían ser acordadas únicamente por el TS. Al ser la sentencia de Estrasburgo un hecho nuevo -argumentó-, debía acudirse al recurso de revisión. De haber prosperado dicha postura, se hubieran anulado las 10
excarcelaciones practicadas hasta el momento por la Audiencia Nacional y una más por la AP de
Barcelona.
Finalmente, se impuso la línea del magistrado Colmenero Menéndez de Luarca, que defendió
que se liberara a los condenados previamente al 28 de febrero de 2006. (TEDH, 11-02-2016)
70 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Propiedad Intelectual e Industrial]
Oficina Europea de Patentes
Las solicitudes de patentes vuelven a crecer
Las solicitudes españolas ante el organismo comunitario crecieron un 3,8% en 2015; las patentes concedidas se incrementaron en un 11,8%
PEDRO DEL ROSAL
F
in a dos años de contracción. Las solicitudes de patentes españolas
ante la Oficina Europea de Patentes (OEP) se incrementaron un 3,8 por
ciento en 2015, hasta las 1.527. Con estas cifras, España se mantiene
por encima del crecimiento medio experimentado por los 28 Estados
de la Unión Europea (UE), que fue del 0,3 por ciento.
Pese al aumento, en cualquier caso, el número de solicitudes de
patentes anual no experimenta grandes variaciones y se mantiene en
el entorno de las 1.500.
Así, el principal incremento en los últimos años se experimentó de
2011 a 2012, período en el que se pasó de 1.404 a 1.544 -130 más-.
En los años 2013 y 2014, con 1.504 y 1.471, respectivamente, la cifra
sufrió un leve descenso. Una tendencia a la que se puso fin el año pasado, en el que se solicitaron 52 más que en los doce meses anteriores ver gráfico-.
En lo que respecta al número de patentes concedidas a empresas,
investigadores y organismos españoles, el aumento fue mucho más
destacado: un 11,8 por ciento más, pasando de 467 de 2014 a 522
el año pasado. De este modo, el año pasado España superó su techo.
En los años anteriores, la cifra era sensiblemente menor: en 2011 se
concedieron 381; en 2012, 405; y, durante el 2013, fueron 395 las
concedidas.
Materias, solicitantes y regiones españolas
EE
Las solicitudes españolas ante la Oficina Europea de Patentes, de entre
los diez campos tecnológicos más importantes, crecieron especialmente en las tecnologías de manejo de carga -es decir, el embalaje, paletas, sistemas de transporte y contenedores-, con un 74 por ciento más; también en las tecnologías de medición, un 56 por ciento; y, finalmente, en el sector de la química de materiales, un 36
por ciento.
En todo caso, los ámbitos en los que el número total de solicitudes fue mayor fueron los productos farmacéuticos, el transporte -la OEP destaca especialmente en el sector de la automoción- y la biotecnología.
Por empresas u organismos investigadores, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas
(CSIC), con 47 peticiones de registro, fue el solicitante más activo en 2015. Le sigue la compañía
de viajes Amadeus, con 34, y la empresa de telecomunicaciones Telefónica, con 31. Tras ellos, se
encuentran los Laboratorios del Doctor Esteve -23-, la petrolera Repsol -23- y la Universidad
Autónoma de Barcelona -con 18-. La presencia de esta institución académica, según la OEP, pone
de manifiesto que las Universidades y otros centros de estudio e investigación han jugado de nuevo
un papel clave en el impulso de las invenciones con ello español.
Por regiones, Cataluña, con una cuota del 34 por ciento de las solicitudes registradas desde
España, lidera el ránking regional. Le sigue Madrid, con una cuota del 24 por ciento, y el País
vasco, con el 13 por ciento. El mayor crecimiento, no obstante, se experimentó en La Rioja -con
el 700 por ciento- y en Castilla-La Mancha -con un aumento del 100 por ciento-, aunque en
ambos casos, subraya la Oficina, el número de solicitudes es reducido.
Por ciudades, Madrid, con 351 solicitudes, fue la que más procedimientos de registro de
patentes inició ante la OEP, seguida muy de cerca por Barcelona, con 350.
Global de solicitudes ante la Oficina: EEUU, líder
El total de solicitudes de patentes registradas ante la OEP se elevó 160.000 en 2015. Es un 4,8
por ciento más que el año anterior, en el que se produjeron 153.000. Según el presidente de la
Oficina, Benoît Battistelli, “el notable crecimiento en las solicitudes de patentes en la OEP
demuestra que Europa sigue siendo un centro importante para innovadores de todo el mundo, y
un mercado atractivo de tecnología”.
Las empresas de Estados Unidos y de China fueron las principales impulsoras de este aumento. Las compañías del país norteamericano registraron casi 43.000 solicitudes, un 16,4 por ciento más que el año anterior; las del gigante asiático, por su parte, incrementaron sus peticiones
[CONTINÚA]
71 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Propiedad Intelectual e Industrial]
El Consejo Superior de Investigaciones Científicas fue
el que más peticiones registró en 2015
El balance de registro de patentes entre Europa, Estados
Unidos y Asia, resulta favorable al Viejo Continente
Patentes españolas ante la Oficina Europea de Patentes
Solicitudes registradas
1.544
Patentes concedidas
1.504
1.527
1.471
1.404
+3,8%
un 22,2 por ciento -con más de 5.700-.
Al margen de los Estados que experimentaron mayores incrementos, los cinco países más solicitantes -en número absoluto de solicitudes- fueron Estados Unidos, Alemania -con 24.820 peticiones-, Japón -con 21.426-, Francia -10.781 solicitudes- y Holanda -7.100-. España, por su parte,
se encuentra en el puesto 17 de la lista en número de solicitudes presentadas.
Battistelli, tras la presentación de los datos, insistió en que “los resultados de este año reflejan el interés de las empresas y de los inventores de optar por una protección de alta calidad para
sus patentes en el mercado europeo.”
Además, agregó que a pesar del “impresionante” incremento de las solicitudes presentadas
desde fuera de Europa, “el balance del número de solicitudes de patentes realizadas por empresas europeas en otras regiones sigue siendo claramente positivo, lo que subraya el potencial
innovador de la economía europea”.
Así, por ejemplo, según datos de 2014, el balance de Europa con respecto a China en cuanto
al registro de patentes presentadas de un ámbito territorial al otro, presentó un balance favorable a Europa de 30.000 solicitudes -34.900 europeas en China frente a las 4.600 chinas en
Europa-. En relación con Estados Unidos, la diferencia fue de alrededor de 60.000 a favor del
Viejo Continente: los Estados europeos presentaron casi 92.000 en Norteamérica y las empresas estadounidenses 36.500 en Europa.
El balance también resultó favorable -también según datos de 2014- frente a Corea del Sur.
Tan sólo Japón registró en Europa más solicitudes de las que recibió -22.000 frente a 21.100-.
Evolución de los países europeos, los sectores y los investigadores
Al margen de la positiva evolución experimentada por España, el rendimiento del resto de los
países del entorno europeo a lo largo del año pasado fue muy variado. Italia se sumó a los países que pusieron fin a la tendencia negativa de los periodos anteriores, con un crecimiento del
9 por ciento.
Bélgica, que incrementó sus solicitudes un 5,9 por ciento, el Reino Unido, con un 5,7 por ciento más, y los Países Bajos y Suiza -en el entorno del 3 por ciento-, por su parte, continuaron con
el crecimiento de años anteriores. En el lado negativo, destacan las caídas de Alemania, Finlandia
o Dinamarca.
El campo que marcó un mayor número de patentes en la Oficina fue el de la tecnología médica. Este sector creció un 11 por ciento en relación con los datos de 2014. También se anotaron
un incremento significativo los motores, bombas y turbinas, con una subida del 18 por ciento, las
energías limpias, los productos farmacéuticos, las tecnologías de medición y la informática -todas
ellas con incrementos en el entorno del 10 por ciento-.
De entre las empresas autoras de la solicitud de registro, la compañía holandesa de tecnología de la comunicación Philips logró ascender al primer puesto del ránking en número de solicitudes de patentes presentadas ante la OEP en 2015. Otra empresa tecnológica, Samsung, se
posicionó en el segundo lugar. Tras ellas, aparecen otras sociedades del sector como LG, Huawei
y Siemens. De entre las diez empresas con más solicitudes de patentes, cuatro son europeas,
tres estadounidenses, dos de Corea del Sur y una de China
405
381
467
395
522
+11,8%
2011
2012
2013
2014
2015
2011
2012
2013
2014
2015
Principales solicitantes de patentes
INVESTIGADOR O EMPRESA
SOLICITUDES
INVESTIGADOR O EMPRESA
SOLICITUDES
47
6.
Univ. Autónoma de Barcelona
18
2.
Consejo Superior de
Inv. Científicas (CSIC)
Amadeus
34
7.
Almirall
17
1.
3.
Telefónica
31
8.
Abengoa
16
4.
Laboratorios del Dr. Esteve
23
9.
Acciona
13
5.
Repsol
23
10.
Galenicum Health
12
Países con mayor número de solicitudes en 2015
PAÍS
SOLICITUDES
VARIACIÓN
(%)
PAÍS
SOLICITUDES
VARIACIÓN
(%)
1.
EEUU
42.692
16,40
12.
Bélgica
2.041
5,90
2.
Alemania
24.820
-3,20
16.
Canadá
1.645
3,70
3.
Japón
21.426
-3,10
17.
España
1.527
3,80
4.
Francia
10.781
1,60
21.
Irlanda
582
-6,40
5.
Holanda
7.100
3,30
23.
Polonia
568
17,80
6.
Suiza
7.088
2,60
25.
Turquía
447
10,90
7.
Corea del Sur
6.411
4,00
29.
Rusia
230
10,00
8.
China
5.721
22,20
34.
Portugal
137
21,20
9.
Reino Unido
5.037
5,70
43.
Hong Kong
74
184,60
Italia
3.979
9,00
50.
Chipre
37
-15,90
10.
Fuente: Oficina Europea de Patentes.
elEconomista
72 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
Uso de la marca: la web responde
de los anuncios no contratados
Quien encarga un anuncio y solicita después su retirada
al operador de Internet está exonerado de responsabilidad
La empresa de automóviles exigía al anunciante
el cese del empleo del nombre registrado
PEDRO DEL ROSAL
L
a Justicia europea rechaza que pueda sancionarse a una empresa -la anunciante- en cuya publicidad se emplea una marca de otra compañía -la titular de la marca-, por anuncios publicados en
un portal de Internet, si la anunciante solicitó a la web, sin éxito, su retirada. Así lo determina una
sentencia del 3 de marzo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de la que es ponente el magistrado Ilesic.
En el caso enjuiciado, una marca de coches demanda por violación de su marca a una empresa minorista de automoción de Hungría -que vendía automóviles, piezas sueltas y llevaba a cabo servicios de reparación y
mantenimiento-, con la que durante un período había tenido un
contrato de servicio de postventa, que incluía la posibilidad de
utilizar la marca para sus anuncios.
Publicidad no retirada
Mientras duró dicho contrato, la minorista había contratado un
espacio de publicidad en un portal de Internet que incluía el
uso de la marca. Tras extinguirse la relación con la empresa de
automóviles, solicitó la retirada de la marca de los anuncios,
aunque la web no atendió su petición y mantuvo el signo distintivo en la publicidad.
Asimismo, la minorista trasladó a otros portales publicitarios, que habían replicado anuncios suyos vinculando la
marca de automóviles con su empresa, una petición para
que cesaran en la difusión de sus anuncios. El TJUE constata que hay sitios web que reproducen anuncios publicados
en otras páginas de Internet sin la petición ni la autorización
del anunciante, únicamente con el fin de crear su propia
base de datos. La minorista tampoco logró la retirada de
estas publicaciones en Internet.
GETTY
En su demanda, la marca de automóviles reclamó que se
declarara que la empresa minorista había violado su marca y,
además, que se le condenara a suprimir los anuncios y publicar una rectificación en las correspondientes páginas web.
Tras conocer el caso, un tribunal húngaro planteó ante el TJUE si el artículo 5.1 de la Directiva
2008/95, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de
marcas, permitía a la compañía automovilísitica actuar contra la empresa minorista por tratarse
de un uso ilegítimo de la marca.
Actos autónomos ajenos al anunciante
El Tribunal acota el supuesto a la hipótesis contemplada en el artículo 5.1 de la Directiva. Es decir,
un supuesto de “doble identidad”, en el que un tercero usa un signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada -los anuncios del
minorista contenían, efectivamente, una mención a la marca de la empresa de automóviles-.
Asimismo, la jurisprudencia del TJUE determina que en supuestos de utilización de una marca de
automóviles en anuncios de un tercero que efectúa servicios de reparación y mantenimiento de
los vehículos de dicha marca, se examina en función del mismo precepto, aunque la referida
marca no se haya registrado para esos servicios.
Entrando en el caso concreto enjuiciado en el litigio, la sentencia precisa que la utilización de
la marca por parte de la minorista dentro del anuncio contratado en el portal de Internet, durante la vigencia del contrato de
servicio postventa, supone un uso de la marca en el sentido del
artículo 5.1 de la Directiva 2008/95.
En todo caso, “en la medida en que el contrato de prestación de servicios de postventa [...] permitía expresamente tal
uso, debe considerarse que este se realizó con el consentimiento del titular de la marca y que, con arreglo al artículo 5,
apartado 1, de la Directiva 2008/95, ese titular no estaba, por
tanto, facultado para prohibir, durante la vigencia del referido
contrato, la aparición del anuncio de que se trata en el sitio de
Internet”.
Una vez terminado el contrato, y tras constatar la petición de
retirada efectuada por la empresa minorista, el TJUE razona
que no cabe imputar a ese anunciante “actos u omisiones del
prestador que, deliberadamente o por negligencia, desatiende
las instrucciones expresas de dicho anunciante dirigidas, precisamente, a evitar ese uso de la marca”. Es decir, cuando la
web obvia la solicitud del anunciante, la aparición de esa mención en el portal “no puede considerarse un uso de la marca
por parte del anunciante”.
En lo relacionado con la aparición del anuncio en otros sitios
de Internet, también se descarta que pueda ser imputado al
anunciante. Se trata, según la resolución, de “actos autónomos de otros agentes económicos con los cuales el anunciante no guarda ninguna relación directa o indirecta y que no actúan por encargo ni por cuenta de
dicho anunciante, sino por su propia iniciativa y en su propio nombre”.
El Tribunal argumenta que el artículo 5.1 de la Directiva 2008/95 ofrece al titular de la marca
un instrumento para prohibir a un tercero que tiene el dominio directo o indirecto de la misma,
realizar un acto que tenga la consideración de uso de la marca. Sin embargo, continúa, no podrá
prohibir a la web anunciante su uso por el hecho de que pudiera reportarle una ventaja económica. Todo ello, concluye la resolución, sin perjuicio de que el titular de la marca pueda reclamar al anunciante la restitución de la ventaja económica obtenida por la publicidad, o la correspondiente indemnización a los operadores de Internet por los perjuicios ocasionados. (TJUE, 0303-2016)
73 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Tecnología y Sociedad]
La ciberdelincuencia
como un nuevo servicio
Este mercado contiene diferentes partes interesadas, desde
organizaciones formales y legítimas hasta sitios clandestinos
Existen empresas comerciales que ofrecen a la venta
vulnerabilidades ‘zero-day’ a determinadas organizaciones
POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio de Ecixgroup
U
n estudio de McAfee ha revelado, tal como pone
de manifiesto Infochannel, que la frecuencia,
variedad y complejidad creciente de los ataques cibernéticos son producto de un mercado de proveedores de
una “ciberdelincuencia como servicio”. Este mercado
permite que diferentes partes malintencionadas ejecuten ataques por un costo ampliamente reducido, con
niveles de conocimientos técnicos considerablemente
inferiores.
Este ecosistema de la ciberdelincuencia entrega una
eficiencia mayor y una flexibilidad superior, el cual contiene diferentes partes interesadas, desde organizaciones formales y legítimas que venden vulnerabilidades a
clientes que se ajustan a los estrictos criterios de elegibilidad, hasta sitios web clandestinos que permiten que
cualquier persona ofrezca servicios ilegales. Paradójicamente, a medida que las plataformas que
facilitan el mercado de servicios para actividades ilegales se vuelven más clandestinas, el comercio de vulnerabilidades zero-day es más transparente que nunca.
No sólo estamos siendo testigos de un aumento en el volumen de la ciberdelincuencia; además, las personas que son partícipes de estas fechorías están totalmente alejadas de la percepción pública del hacker informático. El crecimiento de la naturaleza como servicio de la ciberdelincuencia alimenta este crecimiento exponencial y este modelo de negocio flexible permite que los
ciberdelincuentes ejecuten los ataques por un costo significativamente más bajo que nunca.
En este mismo sentido, el ‘Diario TI.com’ con mucho acierto ha explicado el alcance y el significado
de esta nueva modalidad de ciberdelincuencia. Este mercado permite que diferentes partes malintencionadas ejecuten ataques por un costo ampliamente reducido, con niveles de conocimientos
técnicos considerablemente inferiores.
Como en el caso de los servicios en la nube, este ecosistema de la ciberdelincuencia entrega
una eficiencia mayor y una flexibilidad superior a los delincuentes cibernéticos, igual que en cualquier otro emprendimiento de negocio. Este método se extiende mucho más allá de la contratación de personas para que realicen tareas específicas -como la programación de una vulnerabilidad de seguridad- e incluyen una amplia gama de productos y servicios disponibles a la venta o
por alquiler.
Este mercado contiene diferentes partes interesadas, desde organizaciones formales y legítimas que venden vulnerabilidades a clientes que se ajustan a los estrictos criterios de elegibilidad,
hasta sitios web clandestinos que permiten que cualquier persona ofrezca servicios ilegales. El
enfoque de las fuerzas de seguridad pública en la ciberdelincuencia a nivel mundial provocó que
los modelos como servicio de las actividades ilegales se volvieran aún más clandestinos.
Estas plataformas clandestinas implementan mecanismos más robustos para garantizar que
los participantes realmente son quienes dicen ser -o al menos no son funcionarios de las fuerzas de seguridad pública-. Paradójicamente, a medida que las plataformas que facilitan el mer-
Un estudio de McAfee ha revelado, tal como pone de manifiesto Infochannel, que la frecuencia, variedad y complejidad creciente de los ataques cibernéticos son producto de
un mercado de proveedores de una “ciberdelincuencia
como servicio”. Este mercado permite que diferentes partes malintencionadas ejecuten ataques por un costo
ampliamente reducido, con niveles de conocimientos técnicos considerablemente inferiores. Este ecosistema de la
ciberdelincuencia entrega una eficiencia mayor y una flexibilidad superior, el cual contiene diferentes partes interesadas, desde organizaciones formales y legítimas hasta
sitios web clandestinos.
cado de servicios para actividades ilegales se vuelven más clandestinas, el comercio de vulnerabilidades zero-day es más transparente que nunca. A todas luces, la mayoría de estos servicios es administrada por ciberdelincuentes. Existen varios servicios, sin embargo, que siguen
siendo legales. En general, se pueden clasificar a los servicios como parte de los mercados
negros o grises.
Por ello se pueden emplear la clasificación gris cuando resulta difícil determinar las actividades o los clientes reales. A diferencia de las otras categorías, la investigación como servicio no
tiene por qué originarse en fuentes ilegales: hay espacio para un mercado gris. Existen empresas
comerciales que ofrecen a la venta vulnerabilidades zero-day a determinadas organizaciones que
cumplan con sus criterios de elegibilidad.
Y también hay personas que actúan como intermediarios, que venden este tipo de propiedad
intelectual a clientes interesados que pueden tener o no los mismos criterios de elegibilidad estrictos, y en general, tal como hace Infochannel, se emplea la clasificación gris, cuando resulta difícil
determinar la licitud de actividades como las que se citan a continuación:
a) Investigación como servicio. A diferencia de las otras categorías, la investigación como servicio no tiene por qué originarse en fuentes ilegales: hay espacio para un mercado gris. Existen
empresas comerciales que ofrecen a la venta vulnerabilidades zero-day a determinadas organizaciones que cumplan con sus criterios de elegibilidad. Y también hay personas que actúan como
intermediarios, que venden este tipo de propiedad intelectual a clientes interesados que pueden
tener o no los mismos criterios de elegibilidad estrictos.
b) El crimeware como servicio. Esta categoría incluye la identificación y el desarrollo de vulnerabilidades de seguridad para una operación prevista; también puede incluir el desarrollo de
material suplementario para apoyar el ataque. Incluye las herramientas que se usan para ocultar
el malware de los mecanismos de protección de seguridad, además de herramientas de spam y
robots como XRumer.
c) Infraestructura de ciberdelincuencia como servicio. Una vez que se desarrolló el conjunto de herramientas, los ciberdelincuentes se enfrentan con la dificultad
Existen varios servicios, sin embargo, que siguen siendo
de hacer llegar las vulnerabilidades de seguridad a las
víctimas previstas. Un ejemplo es el alquiler de una red
legales. En general, se pueden clasificar a los servicios
de equipos para llevar a cabo ataques de denegación
como parte de los mercados negros o grises. Por ello se
pueden emplear la clasificación ‘gris’ cuando resulta difícil
de servicio (DoS). Los ataques DoS -o ataques de denedeterminar las actividades o los clientes reales. A diferengación de servicio distribuida o DDos- envían un volucia de las otras categorías, la investigación como servicio
men inmenso de tráfico al sitio web o los servicios de la
no tiene por qué originarse en fuentes ilegales: hay espacio
víctima, para sobrecargarlas y prevenir así que lleven a
cabo sus actividades normales.
para un mercado ‘gris’. Existen empresas comerciales que
ofrecen a la venta vulnerabilidades ‘zero-day’ y a determid) Ataques informáticos como servicio. Permite la disponibilidad de la información usada en el robo de identinadas organizaciones que cumplan con sus criterios de elegibilidad. Y también hay personas que actúan como
dad; por ejemplo, solicitar información como credenciaintermediarios.
les bancarias, datos de tarjetas de crédito e información
de inicio de sesión para sitios web determinados.
74 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Propiedad Intelectual e Industrial]
La futura regulación de las patentes y marcas
“La nueva Ley de Patentes es una buena ley”
José Isern, experto en patentes y marcas, aplaude la norma que entra en vigor en 2017; como única laguna, apunta a la protección de las ‘apps’
PEDRO DEL ROSAL
E
l 1 de abril de 2017 está prevista la entrada en vigor de la Ley
24/2015, de 24 de julio, de Patentes. Una norma que agiliza y
acelera el procedimiento para el registro de patentes y modelos de utilidad, y eleva la exigencia sobre la inventiva pero, a la
vez, ofrece más seguridad jurídica que la Ley 11/1986, de 20
de marzo, de Patentes, y homologa la patente española con las
de nuestro entorno.
“Mucha gente tiene patentes que son totalmente débiles,
que jamás debieron concederse, pero porque la Ley del 86 la
concede de una manera muy abierta: sin requerir un examen
de fondo de si realmente existe una inventiva. Te daban el
papel, pero al intentar hacer valer esos derechos en el extranjero, el licenciante veía el examen pero comprobaba que no
tenía actividad inventiva”, explica José Isern, socio director de
la firma Isern Patentes y Marcas, en conversación con
Iuris&Lex. “Con la nueva Ley no sólo hay que pasar el examen,
sino hacerlo con nota; si no, no te dan la patente”.
Frente a la Ley de 1986, que admitía patentes que no eran
novedosas -el conocido “que inventen ellos”-, la nueva Ley examina a fondo la novedad y exige que esta sea a nivel mundial.
Un aspecto que tendrá especial incidencia para las empresas
españolas, en relación con los modelos de utilidad. “España
tiene empresas muy buenas haciendo patentes: telecos, automóviles, renovables, farmacéuticas, etc., pero en general, la
pyme española es de modelo de utilidad, que tiene menor
rango inventivo y requiere menor inversión”, explica. Y añade
que, con la nueva regulación, las empresas “tendrán que
ponerse las pilas” si quieren que este sea exclusivo.
Isern Patentes y Marcas, firma conformada por abogados y
agentes de la propiedad industrial e intelectual, es una de las
diez empresas del mundo en marcas comunitarias, con más
de una decena de oficinas en toda España -la sede principal
está en Barcelona- y un equipo de más de 120 personas.
momento paga las tasas”, apunta. “Además -continúa- como el
examen se realiza antes, la empresa sabe con anterioridad si
la patente que ha presentado es débil o fuerte y si le interesa
continuar el procedimiento, o contestar a dichas conclusiones
solicitando otro nuevo examen cambiando algunas cosas de la
patente”. Esta circunstancia, explica, permite ganar unos
meses vitales en el derecho de patentes para que el solicitante o dueño de la misma decida si expande su patente a otros
Estados -el derecho de patentes es un derecho territorial-.
La reducción de los plazos, junto con la mayor exigencia que
incorpora el examen, aporta, además, certidumbre al solicitante. Especialmente en lo relativo a la decisión de exportar su
patente a otros Estados, hecho que requiere una inversión económica considerable. “Se da una gran seguridad jurídica porque ahora uno puede tener la certidumbre de que su patente
es fuerte”, afirma.
Para Isern la nueva ley, desde el punto de vista de las firmas
dedicadas a la materia, puede resumirse así: “nosotros haremos menos patentes, pero para las empresas el nuevo procedimiento es buenísimo”.
Novedades en el enjuiciamiento
Aspectos destacados de la Ley 24/2015
Preguntado por las principales ventajas que incorpora la Ley
24/2015, de Patentes, Isern destaca, en primer lugar, la mayor
celeridad del procedimiento de solicitud y concesión. También
el hecho de que todas las tasas deban abonarse al comienzo
del procedimiento. “Encarece el coste inicial, pero no en términos absolutos; a la empresa le suele dar un poco igual en qué
José Isern, abogado y socio director de la firma ‘Isern Patentes y Marcas’. NACHO MARTÍN
En relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil, la norma también aporta novedades muy relevantes en el procedimiento.
Así, se amplía el plazo en el caso de reconvención dentro de la
demanda: de 20 días pasa a dos meses. “Los temas de patentes son muy complejos. Requieren estudios, análisis, peritajes... Esta ampliación es muy razonable y más teniendo en
cuenta que son temas en los que hay mucho dinero en juego”,
argumenta el jurista.
Otro de los aspectos que destaca es el escrito preventivo
que podrán presentar las empresas que son demandadas,
cuando consideren que la otra parte va a proceder a solicitar
medidas cautelares y estas pueden ser concedidas sin audiencia. Esta opción puede permitir al demandado no parar una
producción o la comercialización del stock, lo que podría generar graves perjuicios económicos.
“La Ley está muy bien porque piensa en los intereses de
ambas partes en conflicto y da plazos razonables en una materia muy compleja”, resume.
Además, augura que la regulación que aporta el texto legal
[CONTINÚA]
75 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Propiedad Intelectual e Industrial]
El jurista considera que “se ha perdido la oportunidad” de
ofrecer una protección específica para las aplicaciones
“Se patenta menos, pero se patenta mejor”, asegura, de
acuerdo con las exigencias de la nueva norma
El nuevo Reglamento de la Marca de la Unión Europea exigirá
una mayor concreción sobre el producto o servicio
La nueva normativa, explica Isern, proporciona mucha más
seguridad jurídica a las empresas innovadoras
resultará mucho más eficiente para las empresas en términos económicos. “Como se va a exigir
que todas las patentes pasen el examen, las empresas, antes de desarrollar o invertir en una
investigación, irán a una agencia de patentes o, incluso, ellas mismas, comprobarán el estado de
la técnica”. Así, explica, ya no sucederá que alguien se ponga a trabajar en algo que no resulta
patentable o cuya patente ya es libre. “Antes de poner un duro, querrán una investigación a nivel
mundial sobre cómo quiero esta tecnología para saber cómo tengo que enfocar el producto o la
investigación”, apostilla Isern.
Asignatura pendiente: las ‘apps’
La gran laguna de la nueva legislación, a juicio de Isern, es la protección de las aplicaciones móviles o apps, que en España y en Europa no pueden ser patentadas, al contrario de lo que sucede
en Estados Unidos y, con algunas excepciones, en Japón. La protección del software -conjunto de
programas y rutinas que permite a un ordenador o computadora realizar una o varias tareas- se
lleva a cabo a través de los derechos de autor, la competencia desleal o los diseños industriales,
pero sus desarrolladores, ya sean empresas o particulares, no se sienten seguros.
“Se ha perdido la oportunidad de hacer un Derecho ‘sui géneris’ para este tipo de software”,
lamenta, y propone un tipo de patente específico para las ‘apps’. “Una que en vez de 20 ó 10 años,
proteja durante 4 años, para favorecer esta industria y que las ‘startup’ trabajen sobre seguro”.
Según cuenta, mucha de estas empresas temen dar la información de su negocio al no contar con
la protección adecuada. “Piensan: presento esta idea a una empresa, la ven y, si les gusta, me la
levantan”. Isern, bajo esta fórmula o una similar, apuesta por incluirlas en el registro de patentes.
Isern detalla cómo, entre las consultas recibidas en su firma, lo que más crece es el asesoramiento a startups en relación a cómo proteger las aplicaciones, cómo hacer los contratos con los
informáticos, diseñadores, programadores, usuarios, etc. “Si esta innovación se permitiera patentar, seguro que estaríamos por encima en números absolutos de patentes; o dicho de otra manera: hay menos patentes, pero más innovación”, precisa.
El jurista hace especial hincapié en que el perfil de los desarrolladores de estos productos no
son sólo grandes empresas, “con dinero y abogados; también son gente que trabaja en su garaje, como se suele decir”. Esto no le impide ser uno de los sectores más pujantes de la economía
mundial. “La media de edad de los que vienen a consultarnos al despacho por las apps es muy
llamativa, algunos son muy jóvenes”, confiesa.
¿Cómo ha afectado la crisis al registro de patentes y marcas?
Isern resume el efecto de la crisis en relación con las patentes de la siguiente manera: se patenta menos, pero se patenta mejor. “Hay que tener en cuenta que hay menos empresas y menos
recursos económicos, por lo que las compañías gastan bastante mejor y eligen mejor qué tipo de
investigación quieren llevar a cabo”, explica el abogado, que añade que la práctica totalidad de
las patentes que se están tramitando en la actualidad se encuentran ya adaptadas a las exigencias de la nueva Ley. “Son patentes, con una investigación detrás más seria”.
Los datos de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEMP) así lo certifican. Desde 2012,
la solicitud de patentes ha experimentado un descenso sostenido. En ese año, se presentaron
Sede de la Oficina Española de Patentes y Marcas, en Madrid. DIEGO GÓMEZ
3.361 solicitudes de patentes. En 2013, el número de solicitudes fue de 3.133; en 2014, este
fue de 3.031, y el año pasado se registraron 2.853. En enero de 2016 -únicos datos con los que
cuenta, de momento, la OEPM-, se presentaron 167 solicitudes de patentes, frente a las 191 del
mismo mes del año pasado.
El comportamiento de las marcas, en cambio, es el inverso. En 2012, se registraron 44.029
marcas; en 2013, 46.904; en 2014, 50.057; y, el año pasado, 50.715. Hasta enero de 2016, se
solicitaron ante la OEPM el registro de 3.662 marcas -en enero del año anterior fueron 3.721-.
Reglamento de la Marca de la Unión Europea
El 23 de marzo de este año, por su parte, entra en vigor el Reglamento 2015/2424 por el que
se modifica el reglamento de la marca comunitaria. Además del cambio de denominación de la
sede de su oficina, situada en Alicante -que de Oami (Oficina de Armonización del Mercado
Interior) pasará a denominarse Euipo (Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea)-, la
norma pretende frenar la saturación de marcas en el mercado europeo exigiendo una mayor concreción del producto o el servicio representado por la misma.
“Se han producido conflictos de marcas irreales. Las marcas de productos o servicios estaban
registradas de manera tan genérica que bloqueaban otras que podían registrarse sin crear confusión en el mercado”, relata Isern, que explica que se ha copiado el modelo americano. “Ahora
se exige que se especifique la actividad: no sirve que se diga que el producto entra en la categoría 18, que es un genérico del cuero y otros materiales y productos, no. Ahora deberá especificarse que la marca es de mochilas, por ejemplo”.
76 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Derecho de las tecnologías]
‘Observatorio Jurídico en materia de Internet 2015’
Las principales dudas legales sobre Internet
Las compras ‘online’ suponen una de cada tres consultas jurídicas; le sigue la ciberdelincuencia, la reputación y la protección de datos
PEDRO DEL ROSAL
L
as compras y la contratación online fueron las materias que suscitaron un mayor número de
dudas legales a los españoles en relación con los servicios de Internet y las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC). De hecho, una de cada tres consultas recibidas por la firma
Legálitas en 2105 en relación con la red versó sobre esta temática.
Pocas circunstancias personales o sociales escapan ya a la presencia o influencia de las nuevas tecnologías. De hecho, según datos del Instituto Nacional de Estadística, en 2014 en España,
el 76 por ciento de la población entre 16 y 74 años utilizó Internet -un 77,9 de hombres y un 74,5
por ciento de mujeres-. Esta mayor presencia de la red en la vida de los ciudadanos conlleva un
lógico aumento de los conflictos asociados a la misma.
Así, el número de consultas recibidas por Legálitas en 2015 sobre asuntos relacionados con la actividad de los usuarios y los profesionales en Internet creció hasta las 10.000, según datos del
‘Observatorio Jurídico en materia de Internet’ presentado el pasado 25 de febrero. Este es el primer informe elaborado por la firma para analizar, en concreto, la incidencia de las nuevas tecnologías en las necesidades de información o asesoramiento jurídico que trasladan los ciudadanos a
los profesionales del ámbito del Derecho.
Esta problemática, en cualquier caso, sigue representando un número pequeño de las reclamaciones que recibe la firma, que el año pasado se situó en el entorno de un millón -el 0,01 por
ciento-.
El informe subraya, como factor determinante en esta evolución, la extensión del uso de
smartphones y tabletas con acceso a Internet a través de una red de datos o a través de una red
wifi. Esta circunstancia ha provocado que, por primera vez en España, el porcentaje de usuarios
de Internet hayas superado al de usuarios de ordenador.
Compras y contratos
El 34,75 por ciento de las consultas que recibió el año pasado Legálitas versaron sobre compras y contratación de servicios online. Un porcentaje que se disparó hasta el 49
por ciento el último trimestre del año -de octubre a
diciembre-, dato que el documento explica por el
mayor uso de Internet por parte de los consumidores
para realizar las compras navideñas.
ISTOCK
“Sin duda alguna, estas cifras son expresión de la cada vez mayor implantación de esta nueva
forma de consumo en nuestra sociedad que posibilita que tanto las barreras físicas como horarias se difuminen”, explica el Observatorio.
En este sentido, la proliferación en el entorno digital de distintas modalidades de comercio
obliga a los particulares, profesionales y operadores jurídicos a atender a las especificidades y
las distintas reglas de cada uno. Así, encontramos B2C (business to consumer), C2C (customer
to customer), M2B (mobile to business), M2C (mobile to customer), B2B (business to business) y
C2B (customer to business), que responden y se adaptan a necesidades creadas por las nuevas
tecnologías.
En esta materia, la gran mayoría de consultas se encuentran relacionadas con la falta de
entrega del producto en los plazos pactados, dificultades para ejercer el derecho de desistimiento y la imposibilidad de contactar con el vendedor para hacerle llegar una reclamación.
Como factores que han contribuido al incremento de solicitudes, el informe señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 3 de septiembre de 2015, que
abre la puerta a que cualquier profesional sea considerado como consumidor si los contratos que celebra no están vinculados a su actividad profesional. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre condiciones generales de contratación e intereses abusivos también ha generado un mayor interés de los usuarios en la protección de sus derechos
al firmar un contrato de adhesión.
Ciberdelincuencia
Los asuntos relacionados con los delitos cometidos a través de la red supusieron el 19 por ciento del total. En este apartado, los incidentes más repetidos fueron posibles fraudes o estafas; es decir, el engaño derivado de un sitio web que
ofrece un producto o servicio por el cual el usuario paga, pero nunca lo recibe tanto si el autor del engaño es el propio portal, como si es otro usuario valiéndose
de una plataforma peer to peer-. “En tales casos, la identificación previa y fehaciente
del vendedor es fundamental de cara a evitar males mayores”, destaca el documento.
En segundo lugar, las injurias y las calumnias coparon el mayor número de cuestiones
-comentarios o comportamientos que atentan contra la intimidad, el honor o la libertad-.
El informe detecta un crecimiento “día a día” del número de comentarios ofensivos, insultantes o humillantes en las redes sociales, “no sólo frente a particulares, sino también frente a pymes y grandes corporaciones”.
La firma también destaca el número de consultas sobre dos conductas delictivas cuyo crecimiento se disparó en el último trimestre de 2015: la suplantación o robo de identidad y las coacciones o amenazas.
La primera de ellas -“una práctica con una tendencia creciente y carente de regulación”, asevera el Observatorio- experimenta un aumento del 16 por ciento. Esta práctica, en los entornos
digitales, queda impune en muchas ocasiones, según la firma.
Las consultas sobre coacciones y amenazas, de octubre a diciembre, crecieron un 76 por cien[CONTINÚA]
77 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Derecho de las tecnologías]
Las nuevas modalidades de comercio electrónico
han incrementado los conflictos entre comprador y vendedor
Dentro de los delitos cometidos por internet, las consultas
sobre ‘ciberbullying’ se dispararon a final de 2015
to con respecto a los meses anteriores. Dentro de estos comportamientos que se encuentra el
ciberbullying o acoso escolar por medios telemáticos. Las redes sociales, foros o servicios de
mensajería son los medios más empleados por los agresores.
Protección de datos
Legálitas también aprecia un incremento de la conciencia de los usuarios por su reputación online. En este sentido, las consultas relativas a la protección de los datos, la privacidad y el derecho
al olvido representan el 14,2 por ciento de las realizadas en 2015.
Tras la sentencia del TJUE, de 13 de mayo de 2014, sobre el caso Google Spain SL vs. la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que reconoció el Derecho al olvido, el número
de consultas vinculadas a esta materia ascendió de forma notable. Desde entonces, la protección de datos y la privacidad han ido ganando protagonismo en las relaciones de los usuarios de
Internet con los propios portales o páginas, así como con las empresas que ofrecen sus servicios
a través de la web.
El pronunciamiento del TJUE impulsó a Google -y a otros buscadores- a poner a disposición de
los usuarios un procedimiento para hacer efectivo el borrado de sus datos o eliminar de sus motores de búsqueda las páginas controvertidas.
Según información aportada por Google, desde el 29 de mayo de 2014 -momento en que se
habilitó este proceso- hasta febrero de 2015, en Europa se han presentado un total de 115.569
peticiones. Sólo en España, el número de solicitudes fue de 37.181 -el cuarto país que más procedimientos inició, sólo por detrás de Francia, Alemania y el Reino Unido-. En el 62 por ciento de
los casos se logró la retirada de la URL -dirección web- solicitada, mientras en el 38 por ciento de
los casos, la petición no fue atendida.
Las redes sociales y las páginas web que permiten la publicación de comentarios por parte de
sus lectores son las más problemáticas atendiendo a las consultas recibidas. Le siguen los ficheros de morosos o de insolvencia patrimonial.
Consultas de Derecho mercantil
Por último, el Observatorio refleja también las necesidades de adaptación de la realidad empresarial y comercial al nuevo entorno digital, con la dificultad añadida de que se trata de un contexto en construcción y en el que aún no se encuentran del todo asumidos su regulación y sus usos.
Las consultas relacionadas con la normativa mercantil de las páginas web y el cumplimiento de
las disposiciones sobre responsabilidad supusieron el 12 por ciento de las preguntas recibidas
por la firma el año pasado.
Los principales aspectos requeridos fueron el spam -emails enviados en masa-, la propiedad
intelectual e industrial y la adecuación de la página a la legalidad, especialmente en lo relativo a
los avisos legales, política de privacidad, condiciones generales de contratación y política de cookies. Para el cumplimiento de sus obligaciones en este ámbito, las compañías deberán observar
lo dispuesto en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información; la Ley 15/1999,
de Protección de Datos de Carácter Personal; en el Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprueba la Ley de Propiedad Intelectual; y la Ley 7/2001, de Marcas.
El incremento de la preocupación por la privacidad y
la protección de datos es notable en los últimos dos años
El ‘spam’, la propiedad intelectual e industrial y la adecuación
de la web a la legalidad, lo más demandado por las empresas
Observatorio jurídico en materia de internet
Materias de las 10.000 consultas recibidas en 2015
Otros
19,23
Compras y contratación
34,75
Falta de entrega del producto
Derecho de desistimiento
Imposibilidad de reclamar
Mercantil
12,66
Legalidad de webs
Spam
Propiedad intelectual
e industrial
CONSULTAS
(%)
Reputación online
14,19
Protección de datos
Derecho al olvido
Ficheros de morosos
Ciberdelincuencia
19,17
Fraude o estafa
Injurias y calumnias
Suplantación de identidad
Solicitudes de derecho al olvido. Peticiones desde el 29 de mayo de 2014 hasta febrero de 2016
ÁMBITO
RESULTADO DE LAS PETICIONES EN ESPAÑA
España
37.181
URL no retiradas
38,20%
Europa
115.569
Fuente: Legálitas y Google.
URL retiradas
61,80%
elEconomista
78 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[Superreseña]
Usar una marca ajena como ‘palabra
clave’ en un buscador no viola la ley
El Supremo admite su utilización si no genera confusión entre
productos y servicios ni daña la función de la marca original
La denominación de la demandante no aparecía ni en
el anuncio ni en el dominio de la web a la que se redirigía
PEDRO DEL ROSAL
L
a utilización de una marca ajena como palabra clave o keyword
-término que al introducirse en un buscador redirige a enlaces
relacionados con su significado o contenido- de la página web
de otra marca, aunque esta venda el mismo tipo de producto,
no es contrario a la ley. Así lo determina el Tribunal Supremo
(TS), en una sentencia del 11 de febrero.
En el supuesto enjuiciado, la compañía demandada había
utilizado el nombre de otra -el de la demandante, que vendía
el mismo tipo de producto-, como ‘palabra clave’ para mostrar la suya entre los enlaces patrocinados. Los enlaces
patrocinados son un método de publicidad empleado por los
buscadores que consiste en enlazar una web como resultado
destacado, junto al resultado natural de la búsqueda, al
introducir determinadas ‘keywords’.
El TS recuerda que es una materia sobre la que ya se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en
sentencias del 23 de marzo de 2010, 12 de julio de 2011 y 22
de septiembre de 2011.
La regla general marcada por el TJUE es que el uso de marcas ajenas como keyword constituye una infracción o lesión del
derecho de marca del legítimo titular, siempre que dicha utilización se haga a título de marca; es decir, con el fin de identificar un determinado producto o servicio.
En cambio, sí podrá utilizarse cuando tal uso no menoscabe ni la función indicadora del origen de la marca, ni su función
económica; también cuando resulte claro para un usuario
medio de Internet que los productos o servicios publicitados no
proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada; y de no ser así, se indique bajo qué circunstancia se venden productos de una determinada marca a través de una página web distinta a la oficial. La finalidad de este
requisito es impedir el riesgo de confusión.
Favorecer la libre competencia
de la marca controvertida no aparecían ni en el título ni en el
texto ni en el dominio del anuncio. “La ausencia de tales términos en el anuncio indica claramente a los consumidores que
se tratan de empresas distintas y competidoras”, asevera.
“Se pretende imponer el criterio de que, habiendo comprado 63 internautas -de 5.051 que introdujeron los términos litigiosos en el buscador- productos de la demandada, ello fue
porque pensaban que compraban productos de la demandante [...] sin reparar en que, una vez que el buscador redirige al
usuario al anuncio concreto, lo que habrá de examinarse son
los términos de dicho anuncio”, razona el ponente. Añade que
lo que genera la redirección a la página de la demandada es la
sensación de que existen distintas empresas que fabrican el
mismo producto y compiten entre sí.
Uso de todos los componentes de la marca
A. M.
La sentencia del Tribunal Supremo, como punto de partida, subraya que el supuesto enjuiciado
no es un caso de comparación entre signos, sino la utilización de una marca registrada en un sistema de referenciación en buscadores. Asimismo, se pone de relieve que el ius prohibendi -o
derecho de uso en exclusivo- no es absoluto.
El ponente del fallo, el magistrado Vela Torres, en relación con el riesgo de confusión y asociación -alegado por la demandante de acuerdo con el artículo 9.1 b) del Reglamento 207/2009
sobre la marca comunitaria, y del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas-, recuerda que los términos
El TS, asimismo, distingue entre el uso completo de todos los
componentes de una marca -esto es: el signo completo que
conforma el distintivo de la misma- a la utilización de sólo la
palabra, lo que provoca que “la distintividad disminuye”.
“La recurrente no se ve despojada del ius prohibendi que le
confiere el registro de sus marcas, pero el mismo queda limitado o afectado por su distintividad atenuada, a fin de no favorecer un monopolio contrario a la libre competencia”, determina
la resolución.
El recurso de casación también alegó que, en el presente
supuesto, no se estaba teniendo en cuenta lo “novedoso” del
uso que se estaba haciendo de la marca, habida cuenta del
auge que experimenta el comercio online, lo que implica
-según el recurso- que deba usarse la misma normativa protectora que en el comercio tradicional.
Sin embargo, el fallo responde que “el derecho de exclusiva consustancial a la marca, llevado
a sus últimas consecuencias, puede originar determinadas disfunciones en el mercado; por un
lado, al restarle transparencia, y, por otro, al lesionar los legítimos intereses de los competidores,
por servir de obstáculo para su desempeño comercial lícito”.
Tras lo expuesto, la sentencia descarta cualquier riesgo de asociación o confusión con las marcas de la empresa recurrente y reitera que el uso en cuestión no infringe ninguna de las funciones de la marca en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria; es decir, indicación del origen, publicitaria y de inversión.
Por todo ello, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación y ratifica la sentencia de la
Audiencia Provincial de Alicante. (TS, 11-02-2016)
79 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
El riesgo fiscal en el
marco del ‘compliance’
Deben revisarse los modelos de gestión implantados como
consecuencia de la modificación del Código Penal de 2010
La limitación de la responsabilidad debería ser la consecuencia
de un correcto cumplimiento de sus obligaciones fiscales
POR ANTONIO MONTERO Director del departamento tributario de CMS Albiñana & Suárez de Lezo
D
urante los últimos años, esencialmente desde 2010,
asistimos a la implantación, por parte de las empresas
españolas, de modelos de gestión que tienen por finalidad
prevenir su responsabilidad y la de las personas físicas que,
en su seno, ostentan poderes de decisión en sus distintos
niveles, respecto de actuaciones que, desarrolladas por personas que están integradas en las primeras y/o que dependen
de las segundas, pudiesen ser constitutivas de determinados
tipos penales.
Durante los últimos meses del pasado año acontecieron
determinados hitos, a los que más abajo me referiré, que han
modificado el escenario en el que hasta ahora nos movíamos.
Cuando se habla de compliance se piensa, esencialmente,
en su vertiente penal; sin embargo esta visión del concepto
resulta, en opinión de quien esto escribe, totalmente inadecuada, por limitativa, muy particularmente en relación con las obligaciones tributarias.
Esta opinión está basada en un hecho objetivo relevante: la existencia de una extraordinaria analogía
conceptual entre, por una parte, los tipos penales que, vinculados al incumplimiento de las obligaciones tributarias, se contienen en el Código Penal, y por otra el sistema de responsabilidades que, desde
antiguo, incorpora la Ley General Tributaria, sistema de cotidiana aplicación en sede administrativa por
los órganos que tienen atribuida legalmente, y de forma indisponible, la función de aplicar el sistema
tributario -en el marco del Estado, la Agencia Estatal de Administración Tributaria-.
En efecto, la protección del crédito tributario, especialmente amparado en nuestro texto constitucional, posibilita una doble vía de actuación, de concurrir los presupuestos de hecho y de derecho exigidos en la ley: la vía judicial penal y la vía estrictamente administrativo-tributaria.
Lo relevante es el hecho de que unas y otras acciones, penales y administrativas, están soportadas en la misma acción u omisión, desarrolladas, también, por las mismas personas, acciones u omisiones que serán determinantes de la responsabilidad penal de las personas físicas que las materializaron y, en su caso, de la persona jurídica, y también de la responsabilidad administrativa de dichas
personas físicas.
Y todo ello sin que deba olvidarse que sólo existe, en origen, un obligado tributario: la persona jurídica. Ese norte es esencial.
La situación se agrava en la medida en que el concepto de riesgo fiscal resulta inconcreto, si bien
el mismo se acuña de forma positiva en la legislación societaria, como un reflejo de la intención del
legislador de concretar la exigencia de responsabilidad, de forma enfática en lo concerniente a la obligación tributaria.
Entre los hitos citados destaca la reforma de la Ley General Tributaria operada a través de la Ley
34/2015, que permitirá a la Administración Tributaria desplegar la acción recaudatoria con plenitud
y de forma simultánea al ejercicio de la acción penal por presunto delito contra la Hacienda Pública,
posibilidad hasta ahora vetada por la norma, habiéndose incorporado a la misma nuevos supuestos
de responsabilidad administrativa vinculados al delito señalado.
Durante los últimos años asistimos a la implantación, por parte de las empresas españolas, de modelos de gestión que tienen por finalidad prevenir su
responsabilidad y la de las personas físicas que, en
su seno, ostentan poderes de decisión en sus distintos niveles, respecto de actuaciones que, desarrolladas por personas que están integradas en las primeras y/o que dependen de las segundas, pudiesen ser
constitutivas de determinados tipos penales.
Durante los últimos meses del pasado año acontecieron determinados hitos, que han modificado el
escenario en el que hasta ahora nos movíamos.
EE
También debe ser reflejada la posición de la Fiscalía General del Estado, puesta de manifiesto a
través de su Circular 1/2016, que contiene el criterio interpretativo de dicha institución sobre la modificación operada en el Código Penal en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica a través de la Ley Orgánica 1/2015.
La conclusión es directa por evidente: es preciso efectuar una revisión de los modelos de gestión
implantados como consecuencia de la modificación operada en el Código Penal en 2010 para adecuar los mismos a los cambios operados en 2015, que afectan, como queda reflejado en estas
notas, no sólo a la norma penal sino también, y de forma especialmente intensa, a la norma administrativa tributaria -cuya aplicación constituye, normalmente, la puerta a la exigencia de la responsabilidad penal en los tipos penales relacionados con la obligación tributaria-.
En esa línea debe cuestionarse -sirva como muestra lo
expuesto por la Fiscalía General del Estado en la Circular citada- la implantación de dichos modelos de gestión y control a
efectos puramente formales y con la primordial finalidad de
Antes al contrario, la limitación de la responsabilidad
eludir el reproche penal.
penal de las personas jurídicas y, por ende, de la penal
o administrativa de las físicas que en las mismas
Antes al contrario, la limitación de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas y, por ende, de la penal o adminisse integran y cuya acción u omisión puede ser determitrativa de las físicas que en las mismas se integran y cuya
nante de unas y otras, debería ser la consecuencia
de un correcto cumplimiento de sus obligaciones
acción u omisión puede ser determinante de unas y otras,
fiscales por parte de las primeras. Y ello sólo es
debería ser la consecuencia de un correcto cumplimiento de
factible desde un análisis individual de la estructura
sus obligaciones fiscales por parte de las primeras.
de decisión de la persona jurídica y del sector econóY ello sólo es factible desde un análisis individual de la
mico en el que desarrolla la actividad, sumatorio
estructura de decisión de la persona jurídica y del sector
económico en el que desarrolla la actividad, sumatorio al
al que se asocia, de forma particular, un concreto
mapa de riesgos fiscales.
que se asocia, de forma particular, un concreto mapa de
riesgos fiscales.
80 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
¿Y si la Aeat inicia erróneamente
sus comprobaciones limitadas?
El Tear de Galicia determina que la posibilidad de remitir
directamente la propuesta debe calificarse de excepcional
La Aeat sólo inicia el procedimiento cuando no tiene
prácticamente ningún dato
POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado en www.aticojuridico.com
E
l procedimiento de comprobación limitada es uno
de los más usados por la Agencia Tributaria para
regularizar la situación de muchos contribuyentes. La
Ley General Tributaria y sus normas de desarrollo prevén que este puede iniciarse mediante una comunicación de inicio, o directamente notificando la propuesta
de liquidación. Una reciente resolución del Tear de
Galicia sin embargo, considera que la Aeat no tiene
libertad para iniciar el procedimiento de una forma u
otra, sino que tiene que sujetarse a la estricta legalidad. De lo contrario, la liquidación puede ser anulada.
El procedimiento de comprobación limitada está
regulado en los artículos 136 a 140 de la Ley General
Tributaria, y 163 a 165 del Real Decreto 1065/2007.
En cuanto a la forma de iniciar este procedimiento, dispone el artículo 137.2 de la Ley General Tributaria que “el inicio de las actuaciones de comprobación limitada deberá notificarse a los obligados tributarios mediante comunicación que deberá expresar la naturaleza y alcance de las mismas e informará sobre sus derechos y obligaciones en el curso de tales actuaciones. Cuando los datos en poder de la Administración tributaria
sean suficientes para formular la propuesta de liquidación, el procedimiento podrá iniciarse
mediante la notificación de dicha propuesta”.
A priori, podría parecer que es igualmente válida la iniciación del procedimiento de comprobación limitada mediante una comunicación inicial -en la que normalmente se requiere al contribuyente la aportación de diversa documentación-, o directamente mediante una propuesta de
liquidación.
Sin embargo, una reciente resolución del Tear de Galicia afirma lo contrario, y entiende que
el modo normal de iniciar un procedimiento de este tipo es mediante la notificación de una
comunicación. Es esta por tanto, la regla general que debe utilizarse siempre por la
Administración, que por tanto, no tiene plena libertad para optar por remitir una comunicación
o, directamente, la propuesta de liquidación.
Y es que, a juicio del Tear de Galicia, la posibilidad de remitir directamente la propuesta de
liquidación debe calificarse de excepcional, y sólo aplicarse cuando existan datos que permitan
practicar una propuesta de liquidación suficientemente motivada.
En el supuesto resuelto, se trataba de un contribuyente que en su día no había presentado su
declaración de IRPF por entender que no tenía obligación de hacerlo. En estos casos, entiende el
Tear, no puede considerarse que concurran las circunstancias para seguir el procedimiento por
esta segunda vía -notificación directa de la propuesta de liquidación-, puesto que es evidente que
cuando estamos ante un no declarante, en primer lugar hay que darle la oportunidad de que acredite las circunstancias que le condujeron a no declarar.
Pero es que incluso en el caso de que el contribuyente sí haya declarado, entiende el Tear
que debe permitirse al contribuyente justificar las circunstancias personales y demás circuns-
El procedimiento de comprobación limitada es uno de los
más usados por la Agencia Tributaria para regularizar la
situación tributaria de muchos contribuyentes. La Ley
General Tributaria y sus normas de desarrollo prevén que
este puede iniciarse mediante una comunicación de inicio, o directamente notificando la propuesta de liquidación. Una reciente resolución del Tear de Galicia sin
embargo, considera que la Aeat no tiene libertad para iniciar el procedimiento de una forma u otra, sino que tiene
que sujetarse a la estricta legalidad. De lo contrario, la
liquidación puede ser anulada. El procedimiento de comprobación limitada está regulado en la LGT.
tancias patrimoniales relevantes para la liquidación
del impuesto.
Concluye el Tear que este modo de actuar, es decir,
el notificar directamente la propuesta de liquidación,
que no lo olvidemos, es una práctica generalizada de
la Aeat, además de desvirtuar la propia naturaleza del
procedimiento de comprobación limitada, conduce a
la indefensión del interesado, desde el momento que
se le priva de aportar suficientes elementos en dicho
procedimiento para justificar su situación, a diferencia de lo que hubiera sucedido si el procedimiento se
hubiera iniciado mediante comunicación o requerimiento.
EE
Lo cierto es que en la práctica, tal y como hemos
afirmado, la Aeat sólo inicia el procedimiento de comprobación limitada mediante una comunicación con
requerimiento de información, cuando no tiene prácticamente ningún dato, y confeccionar una
propuesta de liquidación es casi imposible.
Por el contrario, sí abundan las propuestas de liquidación hechas a tientas, en las que la
Aeat acusa al contribuyente, y cuantifica el importe de la regularización, pero sin tener toda la
información. De esta forma se está trasladando la carga de la prueba a los contribuyentes, y se
les obliga a probar que no son ciertas las afirmaciones de la Administración, cuando lo cierto
es que es esta la que debiera acreditar previamente la veracidad de los hechos que imputa al
contribuyente.
El trasfondo de la cuestión es la celeridad con que la Aeat quiere resolver los procedimientos, para evitar que los mismos caduquen por haber
sido resueltos más allá del plazo previsto en la Ley. Y
ciertamente, la notificación de una primera comunicaCiertamente, la notificación de una primera comunicación, y posteriormente de una propuesta de liquidación, supone un retraso en la marcha del procedimiención, y posteriormente de una propuesta de liquidación,
to, que a veces puede devenir catastrófico para los
supone un retraso en la marcha del procedimiento, que a
veces puede devenir catastrófico para los intereses de la
intereses de la Agencia Tributaria.
Agencia Tributaria. En definitiva, una interesante resoluEn definitiva, una interesante resolución, cuya función, cuya fundamentación y argumentos pueden ser utilidamentación y argumentos pueden ser utilizados por
zados por muchos contribuyentes para tratar de anular las
muchos contribuyentes para tratar de anular las liquidaciones que se dicten por la Agencia Tributaria.
liquidaciones que se dicten por la Agencia Tributaria. Al fin
y al cabo, si Hacienda quiere obligar a los contribuyentes a
Al fin y al cabo, si Hacienda quiere obligar a los
contribuyentes a cumplir la Ley, debe ser la primera
cumplir la Ley, debe ser la primera en predicar con el ejemplo, y ajustar la tramitación de los procedimientos a lo disen predicar con el ejemplo, y ajustar la tramitación de
puesto en las normas tributarias.
los procedimientos a lo dispuesto en las normas tributarias.
81 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
Medidas fiscales para el acceso
de minusválidos a la vida laboral
Están exentos de IVA los servicios de asistencia social de
entidades de Derecho público o establecimientos privados
Se aplica también el tipo reducido del 10 por ciento a
las entregas, adquisiciones e importaciones de equipos médicos
POR DAVID GARCÍA VÁZQUEZ Responsable de Fiscalidad de Costes Laborales de Ayming
C
on el objetivo de promover el derecho al trabajo y la
igualdad que consagra nuestra Constitución, existen
una serie de ventajas fiscales para la integración de las
personas con alguna discapacidad, reflejadas en el
Impuesto sobre Sociedades, el IVA, el Impuesto de la
Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre
Vehículos de Tracción Mecánica. A pesar de los avances y
logros obtenidos, es necesario un esfuerzo aún mayor en
promover más medidas fiscales que faciliten el acceso de
estos ciudadanos a la vida social.
Desde 1992 existe una deducción estatal en el
Impuesto sobre sociedades para las empresas que realicen incrementos de plantilla contratando a personas físicas que presenten algún tipo discapacidad. La Ley
14/2013 de emprendedores modificó esta deducción. La
actual regulación, recogida en el artículo 38 de La Ley del Impuesto de Sociedades, aumenta el beneficio económico de las empresas y amplía los supuestos de modalidad de contratación que dan derecho a la deducción. Las empresas van a poder deducirse una cantidad por cada incremento en el promedio de la plantilla de trabajadores minusválidos, de la misma naturaleza, experimentado en el
período impositivo en curso, con respecto a la plantilla de trabajadores minusválidos del ejercicio
inmediato anterior. El importe de la deducción será de 9.000 euros persona/año en el caso de trabajadores discapacitados en un grado igual o superior al 33 por ciento y de 12.000 euros persona/año
si aquél es de al menos el 65 por ciento.
Cuando los trabajadores discapacitados no trabajan a jornada completa se computará en proporción
al tiempo trabajado. Es una importante novedad, ya que con anterioridad sólo existía el derecho a la
deducción por los trabajadores contratados a jornada completa y con contrato indefinido.
En cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, existe un tipo reducido del 4 por ciento por la adquisición de vehículos destinados al transporte de personas con discapacidad, en sillas de ruedas o con
movilidad reducida. Por otro lado, están exentos de IVA los servicios de asistencia social efectuados
por entidades de Derecho público o por entidades o establecimientos privados de carácter social que
presten servicios de educación y asistencia a personas con discapacidad. Desde el 1 de enero de
2015, se aplica también el tipo reducido del 10 por ciento a las entregas, adquisiciones intracomunitarias e importaciones de equipos médicos, aparatos y demás instrumental, relacionados en Liva
Anexo apartado 8º que, por sus características objetivas, estén diseñados para aliviar o tratar deficiencias, para uso personal y exclusivo de personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales.
En lo que respecta al Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, en 2014 existían reducciones en el IRPF para los rendimientos del trabajo de trabajadores activos discapacitados, en función
de su grado de discapacidad. Para un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento se gozaba de 3.264 euros de reducción. Si el grado era superior al 65 por ciento o se acreditaba necesitar ayuda de terceras personas o movilidad reducida, se podía aplicar una
Con objetivo de promover el derecho al trabajo y la igualdad
que consagra nuestra Constitución, existen una serie de ventajas fiscales para la integración de las personas con alguna
discapacidad, reflejadas en el Impuesto sobre Sociedades, el
IVA, el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y en el
Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica. A pesar de
los avances y logros obtenidos, es necesario un esfuerzo aún
mayor en promover más medidas fiscales que faciliten el
acceso de estos ciudadanos a la vida social. Desde 1992 existe una deducción estatal en el Impuesto sobre Sociedades
para las empresas que realicen incrementos de plantilla contratando a personas físicas que presenten discapacidad.
EE
reducción de 7.242 euros. Este tipo de reducciones se podían aplicar igualmente a los rendimientos de actividades económicas. En 2015, esta reducción se cambia por un gasto deducible de
3.500 euros anuales como norma general, o de 7.500 euros para las personas con discapacidad
que, siendo trabajadores activos, acrediten necesitar ayuda de terceras personas o movilidad reducida, o un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento. Si la discapacidad es de ascendientes o descendientes y no la propia, también se permite un incremento en los mínimos por
ascendientes y descendientes en la Declaración de la Renta, de 1.200 euros por persona.
No debemos olvidar que las aportaciones al patrimonio protegido de la persona con discapacidad efectuadas por personas que tengan con el mismo una relación de parentesco en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, así como por el cónyuge de la persona con discapacidad o por aquellos que lo tuviesen a su cargo en régimen
de tutela o acogimiento, dan derecho a reducir la base
imponible del aportante, con el límite máximo de
10.000 euros anuales. El conjunto de las reducciones
No debemos olvidar que las aportaciones al patrimonio propracticadas por todas las personas que efectúen aportategido de la persona con discapacidad efectuadas por personas que tengan con el mismo una relación de parentesco
ciones a favor de un mismo patrimonio protegido no
puede exceder de 24.250 euros anuales.
en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive,
A efectos de otros tributos, el Texto Refundido de la
así como por el cónyuge de la persona con discapacidad o
por aquellos que lo tuviesen a su cargo en régimen de tutela
Ley de Haciendas Locales establece que en el
o acogimiento, dan derecho a reducir la base imponible del
Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica
aportante, con el límite máximo de 10.000 euros anuales.
(IVTM), están exentos del impuesto los vehículos matriEl conjunto de las reducciones practicadas por todas las
culados a nombre de personas con discapacidad para
personas que efectúen aportaciones a favor de un mismo
su uso exclusivo, tanto si se trata de vehículos conducidos por personas con discapacidad como de los despatrimonio protegido no puede exceder de 24.250 euros
anuales.
tinados a su transporte (En el artículo 93.1 e) del
TRLHL).
82 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Requisitos y claves de
la guarda y custodia compartida
El Supremo, en sus últimas resoluciones, ha realizado
una verdadera apuesta por este régimen
La edad de los niños no es un obstáculo
para establecer la custodia compartida
POR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho Paloma Zabalgo
A
nte el actual panorama de nuestros tribunales y de nuestra sociedad -aun estando el
Anteproyecto de ley sobre la guarda y custodia
compartida dormido en los laureles- la guarda y
custodia compartida comienza a ser valorada y
establecida en los juzgados, constituyendo una
opción más a la custodia exclusiva.
El Tribunal Supremo, con sus últimas resoluciones, ha realizado una verdadera apuesta por la
custodia compartida, siendo cada vez más los
casos de sentencias que establecen custodias
exclusivas para luego ser revocadas por un régimen de custodia compartida, entendiendo que es
lo más beneficioso para el interés del menor.
Cuando se produce la ruptura de un matrimonio con hijos, la primera cuestión a acordar es el
sistema de custodia. Los requisitos para la concesión de la custodia, o los criterios de los tribunales, aun siendo muy variados y siempre teniendo en cuenta que ambos progenitores son idóneos, son fundamentalmente estos:
1º) El cuidado cotidiano de los menores. La cuestión se centra en conocer cuál de los dos
progenitores se ha encargado del cuidado cotidiano de los niños, o si han sido ambos por
igual. En este sentido, el hecho de llevar a los niños al colegio por las mañanas o recogerles y
estar con ellos por las tardes, es acreditativo de la capacidad de cuidado y disponibilidad de
los padres.
El colegio es un punto de referencia porque permite comprobar si los padres están pendientes de la evolución escolar de sus hijos. Un progenitor que no conozca el nombre del tutor de
su hijo -pregunta habitual en los juzgados- pone de manifiesto cierta falta de interés en el cuidado y atención de los hijos. Las cuestiones relacionadas con el ámbito escolar son cuestiones muy básicas, pero muy recurrentes en los tribunales, además de ser cuestiones que los
progenitores custodios conocen a la perfección.
Asimismo, el hecho de llevar a los hijos al médico o de organizarse para no ir a trabajar
cuando estos se encuentran enfermos y no están en condiciones de ir al colegio, es otra prueba igualmente acreditativa del cuidado cotidiano de los niños.
Es cierto que aquellos cuidados que se producen en el domicilio familiar son difíciles de
demostrar: quién les baña, quién les hace la comida o la cena, quién les ayuda con los deberes, etc., y por ello este requisito tiene directa relación con la disponibilidad laboral de las partes.
2º) Los horarios laborales de las partes. Es necesario que ambos progenitores tengan horarios compatibles con el cuidado de los niños. Un progenitor con un horario laboral muy amplio
o que viaje mucho demuestra su falta de disponibilidad para el cuidado de los menores, así
como que el cuidado cotidiano lo ha realizado el otro progenitor, cuestión que igualmente es
Ante el actual panorama de nuestros tribunales y de nuestra
sociedad -aun estando el Anteproyecto de ley sobre la guarda
y custodia compartida dormido en los laureles- la guarda y
custodia compartida comienza a ser valorada y establecida en
los juzgados, constituyendo una opción más a la custodia
exclusiva. El Tribunal Supremo, con sus últimas resoluciones,
ha realizado una verdadera apuesta por la custodia compartida, siendo cada vez más los casos de sentencias que establecen custodias exclusivas para luego ser revocadas por un régimen de custodia compartida, entendiendo que es lo más
beneficioso para el interés del menor. Cuando se produce la
ruptura de un matrimonio con hijos, la primera cuestión a
acordar es el sistema de custodia. Los requisitos para la concesión de la custodia tienen en cuenta la ideoneidad.
valorada en cuanto a los actos previos de las partes.
Es cierto que en muchas ocasiones los padres se ven auxiliados por los abuelos u otras personas, y estas ayudas o disponibilidad del entorno familiar también son valoradas en los tribunales. No es lo mismo que un progenitor tenga que solicitar el auxilio de sus padres para
que recoja al niño a la salida del colegio y después acuda él media o una hora después, a que
llegue de forma habitual a las nueve o diez de la noche, dejando toda la tarde a su hijo con
los abuelos.
3º) El vínculo de referencia del menor. Para aquellos niños que reciben el cuidado cotidiano de sus padres a partes iguales, ambos constituyen su principal figura de referencia. Por
contra, los menores que reciben el cuidado cotidiano de un solo progenitor, manifestarán su
principal vínculo de referencia con dicho progenitor.
También es cierto que cuanto mayores son los niños, más se suelen equiparar las figuras
de los progenitores -no hay que vestirles, bañarles o darles la comida-, aunque siempre habrá
actividades que realizarán con uno u otro con mayor asiduidad.
La edad de los niños no es obstáculo para establecer una custodia compartida, aunque si bien
es cierto que un bebé lactante pueda necesitar inicialmente los cuidados primordiales de su
madre, esto no exime al padre de poder atenderle en todos los demás aspectos. Según mi experiencia, cuanto mayores sean los niños, más factible es la custodia compartida, puesto que al
alcanzar cierta edad, estos podrán expresar su opinión ante el equipo psicosocial o incluso ante
el juzgado -si tienen más de doce años-.
4º) La relación entre los progenitores. Para establecer una custodia compartida, la mala
relación entre progenitores no es un obstáculo, porque sería tan simple como que un progenitor se negara a aceptarla y manifestase la existencia de una mala relación con el otro.
Es cierto que una custodia compartida requiere que ambos progenitores tengan por lo menos
una relación cordial, pero, aunque esto no fuera
posible, no puede denegarse la misma puesto
Es cierto que una custodia compartida requiere que
que lo primordial es el interés de los niños y que
ambos progenitores tengan por lo menos una relación
estos no pierdan el vínculo con sus padres.
cordial, pero, aunque esto no fuera posible, no puede deneEn este sentido, el abogado de familia será
garse la misma puesto que lo primordial es el interés de los
niños y que estos no pierdan el vínculo con sus padres. En
quien ponga de manifiesto ante el tribunal todos
este sentido, el abogado de familia será quien ponga de maniestos requisitos para solicitar o negarse al estafiesto ante el tribunal todos estos requisitos para solicitar o
blecimiento de la custodia compartida, constituyendo también un medio de prueba importante el
negarse al establecimiento de la custodia compartida, constituyendo también un medio de prueba importante el informe a
informe a realizar por el equipo psicosocial del
juzgado, el cuál valorará y comprobará todas
realizar por el equipo psicosocial del juzgado, el cuál valorará
estas circunstancias y cómo se puede lograr el
y comprobará todas estas circunstancias y cómo se puede
lograr el mayor beneficio para el menor. Si bien, la decisión
mayor beneficio para el menor. Si bien, la decisión sobre su adopción dependerá del juez, atensobre su adopción dependerá del juez, atendiendo a todas las
diendo a todas las circunstancias y pruebas exiscircunstancias y pruebas existentes.
tentes.
83 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Es un tema de enorme trascendencia, porque toda sociedad
debe ser juzgada por cómo trata a los más vulnerables
Es esencial crear foros de reflexión con todos los implicados:
asociaciones, jueces, fiscales, abogados, profesores, etc.
Tutela, protección en dignidad
POR MONTSERRAT PEREÑA Y JAVIER PALLARÉS Profesora Civil Univ. Rey Juan Carlos y director de Tutela Fun. Manantial
E
n la Roma Imperial, hace más de veinte siglos, la
tutela como institución creada para proteger a los
impúberes, empezó a independizarse de la familia. Dos
mil doscientos años después, la historia se repite.
El código civil español reprodujo, por influencia francesa, el sistema de tutela de familia para hacer frente a las
necesidades de atención de aquellos que habían sido
judicialmente incapacitados por formar parte del elenco,
tan peyorativo como jurídicamente inapropiado, de los
locos, dementes, pródigos y sordomudos, que quedarían
al cuidado de un consejo de familia, institución central de
un sistema de tutela que nunca llegaría a funcionar adecuadamente.
En el último tercio del siglo pasado, los cambios
socioeconómicos y la consolidación del modelo de rehabilitación en la atención a la discapacidad, harían necesaria una profunda modificación de las instituciones de guarda y protección de la persona.
Así, la tutela y la curatela se convirtieron en ejes centrales del sistema de protección jurídica de adultos, sustituyendo el control familiar por el del juez y dando entrada a los tutores profesionales, entidades públicas y privadas, sin ánimo de lucro, que se encargarían de la atención a estas personas por
inexistencia o inidoneidad de los familiares.
Sin embargo, quedaba pendiente una reforma. El abismo que separaba la letra de la ley de la
práctica, provocó que las instituciones de protección fuesen percibidas socialmente como sinónimo
de pérdida de derechos.
No ayudó a corregirlo el Tribunal Supremo con sentencias en las que calificó la incapacitación de
muerte civil.
La consolidación de una terminología inapropiada en la que los términos incapaz o incapacitado
se han utilizado en detrimento de la dignidad de la persona, no ha hecho sino profundizar esta percepción social negativa.
La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, supone un punto de inflexión que provoca el paso definitivo del modelo de rehabilitación al modelo social
de atención a la discapacidad. Al situar a la persona en el centro del sistema, y el respeto de su dignidad como principio esencial, obliga a realizar una revisión crítica del modelo español.
Pero no es tarea fácil. El texto de la Convención, negociado y ratificado de forma inaudita sin apenas previa consulta e intervención de juristas españoles, contiene una norma referente al ejercicio
de la capacidad jurídica que incide de lleno en el sistema de protección jurídica de adultos.
La interpretación del texto internacional ha ocasionado fuertes tensiones, en el ámbito, doctrinal,
judicial, asociativo y profesional, entre dos alternativas: la que aboga por suprimir el sistema de tutela y sustituirlo por otro llamado de “apoyos” y el que considera que el sistema vigente, debidamente reformado, es compatible con los objetivos y principios de la Convención.
Al margen de posturas irresponsables, aunque puedan parecer antagónicas, las diferentes pro-
En la Roma Imperial, hace más de veinte siglos, la tutela
como institución creada para proteger a los impúberes,
empezó a independizarse de la familia. Dos mil doscientos
años después, la historia se repite. El código civil español
reprodujo, por influencia francesa, el sistema de tutela de
familia para hacer frente a las necesidades de atención de
aquellos que habían sido judicialmente incapacitados por
formar parte del elenco, tan peyorativo como jurídicamente
inapropiado, de los locos, dementes, pródigos y sordomudos, que quedarían al cuidado de un consejo de familia,
institución central de un sistema de tutela que nunca
llegaría a funcionar adecuadamente.
EE
puestas no están muy alejadas entre sí, si conseguimos tomar distancia y superar el atrincheramiento terminológico en el que algunos se han situado.
Existen numerosos puntos de encuentro y consenso. Entre ellos, que el eje central del sistema
de protección del adulto no va a ser la familia.
Tampoco el juez, sino la propia persona con discapacidad que, por diversas vicisitudes personales, ha sido objeto de una singular protección jurídica.
A partir de ella debemos empezar a construir un sistema que permita derribar las estructuras
que han ignorado sus derechos.
Se trata de un tema de enorme trascendencia social,
en el que está en juego qué sociedad queremos para el
futuro porque toda sociedad debe ser juzgada por cómo
trata a los más vulnerables.
Se trata de un tema de enorme trascendencia, en el que
Por ello, es esencial crear foros de reflexión y análisis
está en juego qué sociedad queremos para el futuro porque
en los que participen todos los actores implicados: asotoda sociedad debe ser juzgada por cómo trata a los más
ciaciones, fundaciones tutelares, jueces, fiscales, abogavulnerables. Por ello, es esencial crear foros de reflexión y
dos y profesores expertos en la materia.
análisis en los que participen todos los actores implicados.
Este es el objetivo del Congreso Internacional sobre Buenas
Este es el objetivo del Congreso Internacional sobre
Buenas prácticas en el ejercicio de las medidas de proprácticas en el ejercicio de las medidas de protección de
adultos que Fundación Manantial y la Universidad Rey Juan
tección de adultos que Fundación Manantial y la
Carlos organizaron en Madrid los días 18 y 19 de febrero:
Universidad Rey Juan Carlos organizaron en Madrid los
días 18 y 19 de febrero: crear un debate serio y responcrear un debate serio y responsable que permita avanzar
hacia un sistema de protección centrado en el respeto de la
sable que permita avanzar hacia un sistema de protecdignidad y la autonomía de la persona protegida.
ción centrado en el respeto de la dignidad y la autonomía
de la persona protegida.
84 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Los intereses de demora
en operaciones financieras
La situación cambiante ha provocado que tanto el jurista como
el propio deudor sientan incertidumbre y vértigo
El Supremo ha provocado que algunas entidades hayan
valorado revisar al alza los intereses remuneratorios
POR MARIO MARTÍN RUBIO Abogado de Auren
En los últimos años se han venido sucediendo diversas
modificaciones legislativas que han afectado a la
indemnización de daños y perjuicios, la pena, en palabras del Tribunal Supremo, que representan los intereses de demora en el supuesto de incumplimiento de la
obligación de pago en préstamos y créditos hipotecarios. En cuanto a préstamos hipotecarios, además hay
que añadir las resoluciones del TJUE y la doctrina del
Tribunal Supremo; y respecto a los préstamos y créditos
personales sin garantías reales, sumar el dispar criterio
de diferentes audiencias provinciales y la doctrina del
mismo Tribunal Supremo.
E
n los últimos años se han venido sucediendo diversas
modificaciones legislativas que han afectado a la
indemnización de daños y perjuicios, la pena, en palabras del
Tribunal Supremo, que representan los intereses de demora
en el supuesto de incumplimiento de la obligación de pago en
préstamos y créditos hipotecarios.
En cuanto a préstamos hipotecarios, además hay que
añadir las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE) y la doctrina del Tribunal Supremo; y respecto
a los préstamos y créditos personales sin garantías reales,
sumar el dispar criterio de diferentes audiencias provinciales
y la doctrina del mismo Tribunal Supremo.
Esta situación cambiante ha provocado que, tanto el jurista como el propio deudor, sientan una suerte de incertidumbre y cierto “vértigo” en sus intervenciones ante los tribuna-
les.
En relación con los préstamos hipotecarios, el legislador nacional -obligado por el artículo 7 de la
Directiva 93/13 CEE Consejo-, debía evitar el uso de cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores.
Sin embargo, aprobó una norma -en este caso el párrafo 3º del artículo 114- moderadora de los
intereses de demora, optando por la integración del contrato y la obligación al recálculo de intereses para los préstamos concertados anteriormente a su entrada en vigor.
Por su parte, el TJUE, en lugar de denunciar la inaplicación de la cláusula abusiva, ha entendido que
los arts. 6-1 y 7-1 de la citada Directiva no se oponen a normas nacionales que moderen los intereses
moratorios derivados de préstamos hipotecarios, siempre que tales normas nacionales no impidan al
Juez apreciar el carácter abusivo de las cláusulas cuando concurra desproporción (A.TJUE. de 11 de
junio de 2015).
Es más, siempre y cuando no le impida dejar de aplicarlas de forma supletoria -salvo cuando la
declaración de nulidad de la cláusula obligara a declarar el contrato nulo íntegramente-, perjudicando al consumidor (S.TJUE. de 21 de enero de 2015).
Esto ha provocado una enorme casuística en los juzgados de la instancia, que les ha llevado en
ocasiones a examinar únicamente si la cláusula era abusiva y denegar todo tipo de recálculo. Por
ello, nos hemos permitido elaborar el siguiente cuadro que distingue entre los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual garantizados con el mismo inmueble y los préstamos y
créditos sin garantía real.
Préstamos hipotecarios
Según el art. 114 L.H, los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero a la fecha de la escritura.
Sin embargo, desde la reciente S.T.S., Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2015,
EE
núm. 705/2015, los intereses de demora de dichos préstamos no podrán superar el interés remuneratorio pactado a la fecha de la escritura más dos puntos.
Préstamos/créditos sin garantía real
En esta materia existe disparidad en las resoluciones dictadas por las audiencias provinciales. El criterio adoptado por la S.T.S., Sala de lo Civil, de 23 septiembre de 2010, núm. 578/2010, aplicando analógicamente el artículo 20.4 LCGC -que declaró abusivos unos intereses moratorios del 29
por ciento-, es que los intereses de demora de préstamos o créditos sin garantías no superarán 2,5
veces el interés legal del dinero a la fecha de la póliza.
Recientemente, la S.T.S., Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 2015, núm. 628/2015, en la
misma línea, pero aplicando en este caso el artículo 1 de la Ley de Usura, declaró abusivos unos
intereses moratorios del 24,6 por ciento por superar en más
de 2 veces el interés legal del dinero a la fecha de la póliza.
Y, actualmente, desde S.T.S., Sala de lo Civil, Sección 1ª,
Los intereses de demora de préstamos o créditos sin
de 22 de abril de 2015, núm. 265/2015, los intereses de
demora de préstamos o créditos sin garantías reales no
garantías reales no superarán el interés remuneratorio
superarán el interés remuneratorio pactado a la fecha de la
pactado a la fecha de la póliza más dos puntos. A efectos prácticos, el TS, “asumiendo ciertas funciones de
póliza más dos puntos.
A efectos prácticos, el Tribunal Supremo, “asumiendo cierlegislador”, ha provocado que algunas entidades hayan
valorado revisar al alza los intereses remuneratorios en
tas funciones de legislador”, ha provocado que algunas entipréstamos y créditos personales, mientras que otras
dades financieras hayan valorado revisar al alza los intereses
remuneratorios en préstamos y créditos personales, mienentienden que su negocio no es más que recuperar el
principal e intereses remuneratorios, quedando por ver
tras que otras entienden que su negocio no es más que recuel resultado que la S.T.S. de 23 de diciembre de 2015
perar el principal e intereses remuneratorios, quedando por
ver el resultado que la S.T.S. de 23 de diciembre de 2015
pueda causar respecto de los intereses remuneratorios
en los préstamos y créditos hipotecarios.
pueda causar respecto de los intereses remuneratorios en
los préstamos y créditos hipotecarios.
85 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Responsabilidad de
administradores y directivos
No se trata de revisar estatutos y los contratos, sino de asumir
un procedimiento adecuado para la toma de decisiones
Soluciones escapistas son contrarias a los tiempos que nos ha
tocado vivir en los que las sociedades ya pueden delinquir
POR JAVIER DOMÍNGUEZ Director del Departamento Mercantil de Bellavista
C
reo oportuno destacar algunos aspectos relevantes de la reforma de la Ley de Sociedades de
Capital -Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se
modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para
la mejora del gobierno corporativo- que, debido al
excesivo ruido generado en torno a la retribución de
los administradores, corren el peligro de caer en el
olvido o no recibir la atención que, por su trascendencia e impacto en la administración y gestión ordinaria,
ameritan.
Me gustaría, pues, dirigirme a los administradores
y directivos de las empresas españolas no cotizadas,
como principales afectados y destinatarios de dicha
reforma.
Con la reforma de la LSC la normativa regulatoria
y las recomendaciones de buen gobierno trascienden su reducido ámbito tradicional -el de las
sociedades cotizadas y entidades financieras- generalizándose como obligatorias para todas
las demás sociedades mercantiles capitalistas que, no lo olvidemos, constituyen la inmensa
mayoría del tejido empresarial español. Y lo hacen afectando, principalmente, a sus administradores y altos directivos a quienes se impone un régimen de actuación con mayores riesgos
y responsabilidades.
Cabe agradecer a la reforma que -¡por fin!- determine, en mayor o menor medida, el indeterminado contenido de la mayor diligencia -la de “un ordenado comerciante”- que se exigía y
exige en la actuación de los administradores.
Gracias a la reforma, sabemos que la actuación que se exige del administrador debe producirse
con: (i) una dedicación adecuada -reunirse, al menos, una vez al trimestre-, y (ii) con sujeción al
principio de discrecionalidad empresarial bajo el que se define el estándar de “actuación diligente” como la que, acumulativamente, se produce de manera: informada -con la información
suficiente y, en su caso, con el apoyo de especialistas-; responsable -bajo el criterio individual y
sin dejarse influir-; sin interés particular -salvando los conflictos de interés- y de buena fe; y conforme al procedimiento adecuado establecido para la toma de decisiones.
Permítaseme una reflexión sobre esa “dedicación adecuada”. Es cierto que la Ley nada
más dice sobre ella, salvo indicar cuál es el “mínimo legal” de dedicación de un Consejo: ese
“al menos, una vez al trimestre” que, antes, me he permitido generalizar.
Con esta reflexión insisto en extenderlo a cualquier otra estructura de órgano de administración. ¿Es que acaso vamos a exigir menos dedicación, por ejemplo, a un administrador
único o solidario? Cuando en este caso le/s resulta más fácil -y, quizás, sea más necesarioimplicarse en el día a día.
Igualmente, cabe extender a la actuación de los demás directivos la misma exigencia de diligencia. No sólo por prudente lógica, sino a la luz de los nuevos supuestos legales de extensión
subjetiva de la responsabilidad de los administradores a: (i) los “administradores de hecho”,
Creo oportuno destacar algunos aspectos relevantes
de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital -Ley
31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la
Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del
gobierno corporativo- que, debido al excesivo ruido generado en torno a la retribución de los administradores,
corren el peligro de caer en el olvido o no recibir la atención que, por su trascendencia e impacto en la administración y gestión ordinaria, ameritan. Me gustaría, pues,
dirigirme a los administradores y directivos de las empresas españolas no cotizadas, como principales afectados
y destinatarios de dicha reforma.
(ii) los “administradores ocultos” o (iii) las personas físicas representantes de otras jurídicas
en el ejercicio del cargo de administrador; en los que, con frecuencia y relativa facilidad, podría
encuadrárseles.
Pensando en sacar provecho de la reforma, no se trataría tanto de revisar los estatutos
sociales y los contratos de administradores ejecutivos y más altos directivos, en lo pertinente
a sus retribuciones, como sobre todo, de revisar cuanto resulte preciso para incorporar y/o
definir el “procedimiento adecuado” para la toma de decisiones por los órganos de gobierno,
sus delegados y/o apoderados.
Menos relevante -aunque necesario- resulta que, para ello y entre otras, se acuda a una
sola o a varias de las soluciones siguientes: (i) modificar los estatutos, (ii) establecer reglamentos internos de actuación y funcionamiento (principalmente del órgano de administración), (iii)
revisar, modificar o establecer procedimientos de control interno y (iv) revisar y/o adecuar las
políticas de delegación de facultades y de apoderamientos, entre otras.
En la mayoría de los casos bastará con incorporar -y quizás con las necesarias mejoras o
desarrollos- aquellas prácticas que el buen juicio y profesionalidad de administradores y directivos habían convertido ya en rutina habitual de su gestión. En los casos en los que el esfuerzo requerido pueda resultar más arduo, acometerlo diligentemente será, igualmente, inexcusable.
Y una recomendación adicional: como administrador o directivo español, una vez definido
el procedimiento adecuado, si efectiva y eficazmente desea protegerse y mitigar los mayores
riesgos y responsabilidades, deberá acostumbrarse a dejar constancias, vestigios y evidencias
de su actuación conforme al procedimiento definido y, en definitiva, a facilitar la trazabilidad
de su gestión diligente.
Soluciones escapistas -como modificar los estatutos para abandonar la anterior estructura
de Consejo y adoptar cualquier otra más simple en la que los antiguos administradores no se
integren- pueden encontrar su justificación en la
natural pereza que provocan los cambios; pero son
más propias de avestruces que de dirigentes responSoluciones escapistas son más propias de avestruces
sables y resultan contrarias a la corriente de los tiempos que nos han tocado vivir, en los que las “sociedaque de dirigentes responsables y resultan contrarias a la
des ya pueden delinquir”.
corriente de los tiempos que nos han tocado vivir.
Mediante el requerimiento de una actuación conforme
Mediante el requerimiento de una actuación con“al procedimiento adecuado definido”, la reforma de la
forme “al procedimiento adecuado definido”, la reforLSC equipara la diligente gestión empresarial al nivel
ma de la LSC equipara la diligente gestión empresaperseguido, en el ámbito de la reforma penal, con la exirial al nivel perseguido, en el ámbito de la reforma
penal, con la exigencia del “modelo de prevención de
gencia del “modelo de prevención de delitos”, siendo
ambas partes, distintas pero complementarias, de un
delitos”, siendo ambas partes distintas, pero complementarias de un mismo todo.
mismo todo. Ha llegado el momento de mostrar su diligencia. Señores administradores y directivos, ¡hagan
Ha llegado el momento de mostrar su diligencia.
todo lo posible por trazabilizar su diligencia! .
Señores administradores y directivos, ¡hagan todo lo
posible por trazabilizar su diligencia!
86 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
Nuevo formulario para solicitar
el acuerdo extrajudicial de pagos
Tal cantidad de requerimientos nos sitúan ante una clara
situación de impedimento para acceder al procedimiento
El deudor ya se enfrenta a un procedimiento demasiado
farragoso para conseguir la exoneración del pasivo
POR RAIMON CASANELLAS Socio-Director de Insolnet Soluciones Concursales
F
inalizábamos el 2015 con una nueva Orden del
Ministerio de Justicia que, según publicaba el
BOE del 29 de diciembre, aprobaba el formulario para
solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, ya previsto
en el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, que
implementó el mecanismo de exoneración del pasivo
en el citado procedimiento.
El apartado dos del artículo 232 de la Ley
Concursal, modificado por el citado Real Decreto-ley y
convertido más tarde en la Ley 25/2015, determinaba
que el formulario debía incluir tanto los ingresos y gastos regulares previstos, como un inventario de bienes
y derechos, una relación de los contratos actuales y
una lista de acreedores -donde se debería detallar la
identidad, residencia, email, cuantía y vencimiento de
cada crédito-. Además, si el deudor estuviese casado -salvo en régimen de separación de bienes-, se debería indicar la situación económica del matrimonio y, si estuviese legalmente obligado a llevar la contabilidad, incluir las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios.
El formulario aprobado contiene, además de estos requerimientos de información, muchos otros
que van a complicar aún más el procedimiento, como las tres últimas nóminas, certificado de
prestaciones o de subsidio por desempleo, el de declaración de patrimonio o el de pensión de jubilación. También deberán adjuntarse certificados expedidos por las entidades financieras referentes a depósitos y fondos de inversión, cuentas corrientes o bienes de capital mobiliario y, por si
fuera poco, se solicita un certificado de antecedentes penales, certificados de dominio y cargas
o gravámenes expedidos por el Registro de la Propiedad -para deudores titulares de bienes inmuebles-, y escrituras de compraventa de la vivienda habitual y de constitución de garantías reales o
personales.
Se solicita, igualmente, datos sobre las condiciones de acceso al procedimiento, como el justificante de la situación de insolvencia, la declaración de que la entidad no es aseguradora ni
reaseguradora, así como que cumple con los requisitos contemplados en el artículo 190 de la
Ley Concursal en el caso del deudor como persona jurídica. También el deudor debe dar respuesta a si se encuentra tramitando un acuerdo de refinanciación, si ha alcanzado un acuerdo
extrajudicial de pagos, o si se le ha admitido una solicitud de concurso de acreedores, entre
otras cuestiones.
Por otro lado, es conveniente matizar que no se especifica el emisor del llamado certificado de rentas, que puede ser difícil de adquirir por algunos solicitantes, como es el caso de los
autónomos.
Tal cantidad de requerimientos nos sitúan ante una clara situación de impedimento para
acceder al procedimiento, y se concluye que solicitar dicha información es equívoco pues parece indicarse que se puede aspirar a este acuerdo sea cual sea la respuesta. Lo apropiado, en
todo caso, sería apuntar en el propio formulario que si se dan ciertas circunstancias, no puede
Finalizábamos el 2015 con una nueva Orden del
Ministerio de Justicia que, según publicaba el BOE del 29
de diciembre, aprobaba el formulario para solicitar un
acuerdo extrajudicial de pagos, ya previsto en el Real
Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, que implementó el
mecanismo de exoneración del pasivo en el citado procedimiento.El apartado dos del artículo 232 de la Ley
Concursal, modificado por el citado Real Decreto-ley y
convertido más tarde en la Ley 25/2015, determinaba
que el formulario debía incluir los ingresos y gastos regulares previstos, como un inventario de bienes y derechos,
una relación de los contratos actuales y los acreedores.
GETTY
solicitarse el acuerdo. El deudor ya se enfrenta a un procedimiento demasiado farragoso para
conseguir la exoneración del pasivo, en el que al acuerdo extrajudicial de pagos sigue el llamado concurso consecutivo, como para que se le complique aún más de entrada la solicitud del
acuerdo extrajudicial de pagos, previo al eventual concurso.
Se verifica de nuevo que las pretensiones de simplificación administrativa, a pesar de las voluntades
expuestas por la Administración -por ejemplo, el
Se verifica de nuevo que las pretensiones de simplificaManual de Simplificación Administrativa y Reducción
ción administrativa, a pesar de las voluntades expuestas
de Cargas para la Administración del Estado, de la
Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas
por la Administración -por ejemplo, el ‘Manual de
Simplificación Administrativa y Reducción de Cargas para
de septiembre de 2014-, no se traducen en medidas
concretas.
la Administración del Estado’-, no se traducen en medidas
concretas. Es, cuanto menos, preocupante que los repreEs, cuanto menos, preocupante que los represensentantes de la Administración no sean conscientes de
tantes de la Administración no sean conscientes de
que no es eficiente entorpecer los trámites de insolque no es eficiente entorpecer los trámites de insolvencia, sobre todo en el caso de las personas físicas, que
vencia, sobre todo en el caso de las personas físicas,
que deberían poder concentrar todos sus esfuerzos
deberían poder concentrar todos sus esfuerzos en organizar de forma apropiada su economía futura, más que
en organizar de forma apropiada su economía futuen cumplir requerimientos no necesarios.
ra, más que en cumplir requerimientos que no son
necesarios.
87 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Insolvencias transfronterizas
y el círculo de la riqueza
Aunque la armonización de las leyes concursales va en
la dirección adecuada, está siendo demasiado pausada
La Unión Europea reconoce la necesidad de una ley
paneuropea de insolvencias en el ‘Libro Verde 2015’
POR SERGIO VÉLEZ Y FERNANDO CARVAJAL Director general de FTI Consulting España y socio del área Corporate Recovery
E
n una economía global, donde proliferan avances tecnológicos para transformar procesos de producción y organización de las empresas, asumir riesgos es más necesario
que nunca. Esto conlleva que inevitablemente se den casos
de insolvencia, que se aceptan como un hecho objetivo inherente al ecosistema empresarial. Sin embargo, no existe
tanto consenso en cuanto a la perspectiva a adoptar para
resolverlos desde el punto de vista legal.
En la visión más simple y cómoda se favorece la liquidación de la empresa, aún a sabiendas de que arrastre consecuencias perjudiciales en términos de empleo y riqueza.
Además, al empresario que ha actuando de manera honrada
se le niega una segunda oportunidad o, al menos, se le obstaculiza esta, con la imposición de onerosas condiciones para
quedar liberado de sus deudas.
Afortunadamente este enfoque, más implícito en las leyes concursales de la Europa meridional,
afronta su declive en favor de la orientación más anglosajona, que concibe la insolvencia como un
momento propicio para reestructurar la empresa y conseguir que sobreviva, aunque en el camino
haya que tomar medidas duras, además de responder a los derechos de los acreedores. Hay que
reducir la estigmatización actual de la insolvencia y en este camino está la UE.
Los Estados miembros han ido modificando sus leyes concursales en pro de este enfoque horizontal
introduciendo, por ejemplo aquí en España, mecanismos como el preconcurso o la extensión de los
acuerdos extraconcursales de refinanciación, con determinadas condiciones, a los acreedores disidentes. La proliferación de empresas con dificultades financieras durante la crisis ha demostrado el
acierto de estos y otros instrumentos de las jurisdicciones nacionales, aunque queden muchos aspectos por mejorar. De hecho, un reciente estudio de la Asociación de Mercados Financieros en Europa
(Afme) apunta que, junto a Italia y Francia, nuestro país tiene las leyes de insolvencia menos efectivas.
En la UE, aunque la armonización de las leyes concursales va en la dirección adecuada, está siendo demasiado pausada si se tiene en cuenta que más de una cuarta parte de las insolvencias
corresponden a grupos con filiales establecidas en más de un país -insolvencias transfronterizas-. Y
es que la UE carece de herramientas jurídicas comunitarias que permitan afrontar la reestructuración de una firma europea transnacional de manera global, contemplando todo su footprint. Más
bien al contrario, aplicando un enfoque país-país, se ponen trabas al diseño de la estrategia más
ventajosa para el concurso en términos de viabilidad, mantenimiento de la actividad y empleo.
El Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia aprobado en junio de 2015 -que
entrará en vigor a partir del 26 de junio de 2017- reforzó el sistema de normas de conflicto establecido por su antecesor del año 2000 -actualmente vigente-, que permite determinar qué ley nacional
es aplicable en cada concurso transnacional, evitando la problemática competencia entre jurisdicciones. Pero como principal novedad, introdujo la regulación del procedimiento de coordinación de
grupo, donde destaca subjetivamente la figura de un coordinador con la misión de definir, o al
En una economía global, donde proliferan avances tecnológicos para transformar procesos de producción y
organización de las empresas, asumir riesgos es más
necesario que nunca. Esto conlleva que inevitablemente se den casos de insolvencia, que se aceptan como
un hecho objetivo inherente al ecosistema empresarial.
Sin embargo, no existe tanto consenso en cuanto a la
perspectiva a adoptar para resolverlos desde el punto
de vista legal. En la visión más simple y cómoda se favorece la liquidación de la empresa, aún a sabiendas de
que arrastre consecuencias perjudiciales en términos
de empleo y riqueza.
menos ejecutar, un plan de coordinación del concurso. El coordinador también puede acercar posturas entre administradores concursales y jueces de los diferentes países y ofrecer recomendaciones orientadas a la estrategia general.
Este paso normativo es positivo, pero no deja de ser insuficiente, pues su alcance sigue siendo
eminentemente procesal. Uno de los principales hándicaps es seguramente que el coordinador no
tiene una posición de autoridad con respecto al resto de administradores concursales del grupo -y
sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales de los distintos jueces nacionales involucrados-.
Aunque con buena fe y habilidad pueda paliar situaciones de conflicto entre filiales y jurisdicciones
y tenga la capacidad de identificar una forma de resolución viable, su propuesta no es vinculante:
basta que una filial no la apruebe para que carezca de utilidad práctica en el concurso. Por tanto,
es capital que a esta figura se le dé la potestad real de resolver.
Este y otros aspectos ponen de relieve que el marco hasta ahora establecido por la UE no implica una verdadera armonización del derecho concursal sustantivo de cada uno de los países que
la integran. Dicho de otro modo: no se dan las herramientas necesarias para que las empresas
con presencia europea y buenos fundamentales económicos, puedan superar sus dificultades
financieras.
La UE reconoce la necesidad de una ley paneuropea de insolvencias en el Libro Verde 2015
sobre la creación de la Unión en el Mercado de Capitales. La Afme acaba de hacer un llamamiento similar, con hincapié en la correlación que existe entre las tasas de recuperación de
empresas, de una parte, y los costes de financiación y el crecimiento económico, de otra. De
hecho, cuantifica el impacto gradual que tendría esta reforma: elevar el PIB entre 41.000 y
78.000 millones de euros anuales a largo plazo -entre un 0,3 por ciento y un 0,55 por cientoy un volumen adicional de puestos de trabajo de entre 600.000 y 1,2 millones. España, Italia y
Francia, seguidos de Polonia, Hungría y Rumanía, serían los países más beneficiados por el
recorrido de mejora que sugieren sus leyes y su baja tasa de recuperación de empresas. Estas
estimaciones, incluso si sólo acertasen en un 50 por ciento, son abrumadoras.
Los datos ya no sólo resultan de que se lograse manteLos datos ya no sólo resultan de que se lograse manner, total o parcialmente, la actividad de las empresas,
sino también de otro fundamento que subyace a este
tener, total o parcialmente, la actividad de las
enfoque renovado de la insolvencia: tras la reestructuraempresas, sino también de otro fundamento que
subyace a este enfoque renovado de la insolvencia:
ción, las empresas salen fortalecidas, con una posición
tras la reestructuración, las empresas salen fortalemás competitiva en el mercado y con capacidad para concidas, con una posición más competitiva en el mertribuir al crecimiento real de la economía. Más allá, la
cado y con capacidad para contribuir al crecimiento
Afme advierte de que una regulación cohesionada reduce
la incertidumbre entre los inversores y alienta la inversión
real de la economía. Más allá, la Afme advierte de
que una regulación cohesionada reduce la incertitransfronteriza. Así pues, urge un marco común de leyes de
insolvencia más modernas y procedimientos más eficientes
dumbre entre los inversores y alienta la inversión
transfronteriza. Así pues, urge un marco común de
para que las empresas europeas que atraviesen por dificulleyes de insolvencia más modernas .
tades pero que sean viables, puedan regenerarse y entrar a
formar parte del círculo virtuoso de la generación de riqueza.
88 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
La ‘plusvalía municipal’ y
la inexistencia de plusvalía real
No han sido pocos los quebrantos económicos causados a
empresas y particulares por el cobro de este impuestos
Podría abrirse la posibilidad de que se valore que los importes
han sido indebidamente pagados y deben ser devueltos
POR MANEL SÁNCHEZ Abogado de Fiscal de Pérez-Llorca
H
ay ciertas cuestiones que, como el Guadiana,
aparecen y desaparecen de un día para otro sin
saber muy bien cómo ni por qué. El mundo de la fiscalidad no es ajeno a este devenir y encuentra en temas
como el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los
Terrenos de Naturaleza Urbana -la comúnmente denominada plusvalía municipal- uno de esos recurrentes
temas que de tiempo en tiempo vuelven a la primera
línea de actualidad.
La plusvalía municipal es un impuesto que grava las
plusvalías que se generan con ocasión de la transmisión de un terreno de naturaleza urbana o como consecuencia de la constitución o la transmisión de un derecho real sobre el mismo. Su razón de ser y justificación
teórica se encuentra en la necesidad de que la comunidad participe en las plusvalías generadas en las transmisiones inmobiliarias y que encuentran
su base en la actividad urbanística sufragada por todos los contribuyentes.
Dado que se trata de un impuesto potestativo de carácter municipal, desde su implantación, la
plusvalía municipal se ha convertido en uno de los recursos económicos más jugosos para los
Ayuntamientos de toda España, especialmente en los años más álgidos del ‘boom inmobiliario’
durante los cuales las transacciones inmobiliarias estaban a la orden del día y las revalorizaciones
de los inmuebles eran notables.
El problema es que el cálculo de este impuesto no tiene en cuenta la revalorización real del
terreno urbano, sino una revalorización teórica que no siempre se da en la práctica. Es decir, el cálculo de la plusvalía municipal parte del valor catastral del terreno de naturaleza urbana en el que,
por ejemplo, se asienta un inmueble y toma en consideración los años de tenencia del mismo por
el contribuyente. En función de unos determinados porcentajes de revalorización que cada
Ayuntamiento fija -y que son independientes de la revalorización de mercado-, se determina, de
modo teórico, que el terreno de naturaleza urbana ha tenido una determinada apreciación y es
sobre dicha revalorización teórica sobre la que se aplica el tipo impositivo fijado a nivel municipal.
Durante los años del boom inmobiliario, este impuesto no generaba demasiados problemas,
puesto que la revalorización teórica anteriormente descrita era, en la mayor parte de los casos,
inferior a la apreciación real. Es decir, el boom inmobiliario trajo consigo el estío al debate sobre
la razonabilidad de un impuesto como la plusvalía municipal. Y el río de la plusvalía municipal,
como el Guadiana, se secó.
Sin embargo, después del verano, inevitablemente llega el otoño. Y después, el invierno. Y el
invierno llegó también al mercado inmobiliario provocando que infinidad de activos inmobiliarios fuesen transmitidos “a pérdida” de modo que las empresas y particulares no registraban beneficios
reales como consecuencia de la transmisión de dichos activos. En esos casos, los Ayuntamientos
siguieron reclamando la plusvalía municipal sobre la base del cálculo teórico establecido por la legislación vigente. Y fue entonces cuando el estío dejó paso al hastío de numerosos contribuyentes que,
Hay ciertas cuestiones que, como el Guadiana, aparecen y
desaparecen de un día para otro sin saber muy bien cómo
ni por qué. El mundo de la fiscalidad no es ajeno a este
devenir y encuentra en temas como el Impuesto sobre el
Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
-la comúnmente denominada ‘plusvalía municipal’- uno de
esos recurrentes temas que de tiempo en tiempo vuelven a
la primera línea de actualidad. La plusvalía municipal es
un impuesto que grava las plusvalías que se generan con
ocasión de la transmisión de un terreno de naturaleza
urbana o como consecuencia de la constitución o la transmisión de un derecho real sobre el mismo.
a las pérdidas generadas como consecuencia de la
venta de sus activos inmobiliarios en un contexto de crisis, debían sumar la obligación de pagar un impuesto
por una plusvalía que no existía en la realidad.
Así pues, durante años, no han sido pocos los quebrantos económicos -en muchos casos millonariosque se han causado a empresas y particulares por
cuenta del cobro de dicho impuesto.
Afortunadamente, de unos años a esta parte cada
vez son más los pronunciamientos judiciales y los postulados doctrinales que cuestionan la razonabilidad y
legalidad del cálculo de la plusvalía municipal en los
casos en los que no sólo no hay plusvalía real en la
EE
transmisión de un inmueble de naturaleza urbana,
sino que, además, existe una minusvalía en la referida
transmisión. De hecho, dicho cuestionamiento dista
de ser una construcción meramente teórica para convertirse en un asunto que ha fructificado en el planteamiento y posterior admisión a trámite de
una cuestión de inconstitucionalidad que actualmente está pendiente de ser resuelta por el
Tribunal Constitucional.
Es evidente que las dudas en torno a este asunto abren una muy interesante posibilidad para
todos aquellos sujetos pasivos que han sufrido la exacción del impuesto aun cuando han vendido “a pérdida” los inmuebles de su propiedad: la opción de solicitar a los Ayuntamientos la devolución de los importes pagados en concepto de plusvalía municipal. Pese a que lo más probable
es que las corporaciones municipales sean reacias a proceder a la devolución de los importes
pagados por este impuesto, quien suscribe estas
líneas entiende que podría abrirse la posibilidad de
que en sede judicial se entienda que los importes
Podría abrirse la posibilidad de que en sede judicial se
pagados en concepto de plusvalía municipal en los
casos en que no hay una plusvalía real han sido indeentienda que los importes pagados en concepto de plusvabidamente pagados y, por tanto, deben ser devueltos.
lía municipal en los casos en que no hay una plusvalía real
han sido indebidamente pagados y, por tanto, deben ser
Al final, lo lógico es que las aguas vuelvan a su
devueltos. Al final, lo lógico es que las Administraciones
cauce y que el río vuelva a fluir con normalidad. Y que
locales devuelvan a los contribuyentes unos importes
las Administraciones locales devuelvan a los contribupagados de modo poco lógico y, desde luego, de modo
yentes unos importes pagados de modo poco lógico y,
desde luego, de modo totalmente contrario a la realitotalmente contrario a la realidad económica, por más que
las devoluciones de los importes indebidamente pagados
dad económica, por más que las devoluciones de los
importes indebidamente pagados puedan suponer un
puedan suponer un problema para las arcas públicas. Se
avecinan lluvias y haría bien la Administración local en
problema para las arcas públicas.
ponerse a cubierto. Por lo que pueda pasar.
Se avecinan lluvias y haría bien la Administración
local en ponerse a cubierto. Por lo que pueda pasar.
89 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Posible nulidad
de las tasas judiciales
Las tasas fijadas para la apelación y la casación superan
el salario mínimo interprofesional de 655 euros mensuales
Si las tasas se declaran nulas, puede instarse su devolución
mediante el procedimiento de devolución de ingresos indebidos
POR ANTONIO MARTÍNEZ CEO de portalabogados.es
E
n el año 2012 fue aprobada la Ley 10/2012,
de 20 de noviembre (RCL 2012, 1586), por
la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto
Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Esta
Ley supuso un incremento de las tasas.
Hasta la entrada en vigor de esta Ley, las tasas
judiciales afectaban sólo a las personas jurídicas y
a las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa. A partir de la entrada en vigor de esa Ley, la
tasa debía de ser satisfecha igualmente por las
personas físicas y se aplicaba también a la jurisdicción social. Además, se incrementaron las
cuantías fijas para interponer los diferentes recursos.
Este incremento fue impugnado ante el Tribunal Constitucional que parece que va a estimar
los recursos en los próximos días.
La exigencia de una tasa para instar la actuación de los tribunales no representa, en sí
misma, una vulneración del derecho de acceso a la Justicia, ya que la Constitución no establece que entablar acciones judiciales o acceder a la segunda y tercera instancias deba ser gratuito en ningún orden jurisdiccional -ni siquiera en el penal, que siempre ha estado exento de
tasas-, al margen de la protección que debe darse a las personas físicas o jurídicas que acreditan una carencia de recursos para litigar.
También se considera legítimo que “quienes más se benefician de la actividad jurisdiccional”
contribuyan a sufragarla, como ya dijo el TC en las sentencias en las que en 2012 avaló las
tasas creadas en 2002 para las personas jurídicas en los órdenes civil y contencioso-administrativo.
La justicia puede ser declarada gratuita, como hizo la Ley 25/1986, pero resulta obvio que
la justicia no es gratis. Si los justiciables no abonan el coste del funcionamiento de la justicia,
el Poder judicial debe ser financiado mediante impuestos, sufragados por los contribuyentes.
Aunque resulta evidente que la justicia, en tanto que garantía del Estado de Derecho, implica
beneficios colectivos que trascienden el interés del justiciable considerado individualmente, lo
cierto es que la financiación pura mediante impuestos conlleva siempre que «los ciudadanos que
nunca acuden ante los Tribunales estarían coadyuvando a financiar las actuaciones realizadas
por los Juzgados y las Salas de justicia en beneficio de quienes demandan justicia una, varias o
muchas veces».
Optar por un modelo de financiación de la justicia civil mediante impuestos o por otro en el
que sean los justiciables quienes deben subvenir a los gastos generados por su demanda de
justicia mediante tasas o aranceles, o bien por cualquiera de los posibles modelos mixtos en
donde el funcionamiento de los Tribunales del orden civil es financiado parcialmente con cargo
a los impuestos y con cargo a tasas abonadas por quienes resultan beneficiados por la actua-
En 2012 fue aprobada la Ley 10/2012 por la que se regulan
determinadas tasas en el ámbito de la Administración de
Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses. Esta Ley supuso un incremento de las tasas. Hasta
la entrada en vigor de la Ley, las tasas afectaban sólo a las
personas jurídicas y a las jurisdicciones civil y contenciosoadministrativa. A partir de la entrada en vigor de esa Ley, la
tasa debía de ser satisfecha igualmente por las personas físicas y se aplicaba también a la jurisdicción social. Además, se
incrementaron las cuantías fijas para interponer los diferentes
recursos. Este incremento fue impugnado ante el TC que parece que va a estimar los recursos en los próximos días.
ción judicial, en distintas proporciones, es una decisión que en una democracia, como la que
establece la Constitución española, corresponde al legislador.
Como ha declarado una consolidada jurisprudencia, el legislador goza de un amplio margen
de libertad en la configuración de los impuestos y los demás tributos que sirven para sostener
los gastos públicos. En el ejercicio de su libertad de configuración normativa, el legislador debe
tomar en consideración las circunstancias y los datos relevantes, atendida la naturaleza y finalidad de los distintos impuestos, tasas y otras figuras tributarias que puede establecer, dentro
de los márgenes constitucionales.
Sentado lo anterior, parece que el problema de la Ley 10/2012 es el importe excesivo de las
tasas implantadas y su efecto disuasorio para acudir a los tribunales, especialmente cuando se
trata de reclamar por sanciones administrativas de pequeña entidad, de los recursos a la
segunda y tercera instancia o de las demandas civiles o administrativas de elevada cuantía.
En el caso de las sanciones administrativas, por ejemplo, la ley exige una tasa de 200 euros
para poder recurrirlas y a ello hay que sumar los honorarios de abogado y procurador, por lo que
reclamar judicialmente supone en ocasiones el mismo o más dinero que la sanción. El carácter disuasorio de la tasa se traduce, además, en la ausencia del debido control de la actuación
administrativa.
En cuanto a los recursos de apelación y casación, las tasas fijadas superan el salario mínimo interprofesional, establecido en 655 euros mensuales, de forma que para poder recurrir se
obliga a invertir todo o un porcentaje significativo de la renta mensual.
En cuanto a las tasas variables, que elevan la carga para el justiciable a obligarle a abonar,
además de la tasa fija, un porcentaje sobre el valor económico que está en juego en el proceso judicial, la ponencia sostiene que son desproporcionadas porque la mayoría de las demandas civiles o contencioso-administrativas no comportan un enriquecimiento para el demandante, enriquecimiento que, de darse, se produciría al final del proceso, cuando la sentencia favorable sea firme, y no en el momento de devengar
la tasa.
Cuando el sujeto pasivo ejercita la potestad
La ponencia sostiene que las tasas son desproporcionadas
jurisdiccional no se parte de una renta o riqueza
que justifique la cuantía actual, y que en todo
porque la mayoría de las demandas no comportan un enriquecaso podría ser en el mejor de los casos futura y
cimiento para el demandante. Cuando el sujeto pasivo ejercita
la potestad jurisdiccional no se parte de una renta o riqueza
circunstancial.
que justifique la cuantía actual, y que en todo caso podría ser
Expuesta la posible inconstitucional de las
en el mejor de los casos futura y circunstancial. Expuesta su
tasas judiciales, es el momento de plantearse qué
posible inconstitucionalidad, es el momento de plantearse qué
debemos hacer en estos momentos. Pues bien, si
las tasas se declaran nulas, puede instarse su
debemos hacer en estos momentos. Pues bien, si las tasas se
declaran nulas, puede instarse su devolución mediante el prodevolución mediante el procedimiento de devolución de ingresos indebidos.
cedimiento de devolución de ingresos indebidos. Si bien es
cierto que todavía no habría problemas de prescripción, nada
Si bien es cierto que todavía no habría probleimpide que comience a instarse su devolución.
mas de prescripción, nada impide que comience
a instarse su devolución.
90 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
Los juicios paralelos sobre
los delitos socioeconómicos
No podríamos concebir ausencia de ‘luz y taquígrafos’ en
los casos Malaya, Púnica, Mercurio, Gürtel, Palau...
Sin embargo, la publicidad de un juicio paralelo,
vendrá a suponer un conflicto
POR IGNACIO SÁIZ Abogado mercantil y societario de Auren
Q
uizás para acuñar un mainstream de nuestra
era política moderna, y completando así la trías
política creada por Charles Louis de Secondat, Barón
de Montesquieu, su coetáneo Edmund Burke nos
regaló también en el S. XVIII la idea del “cuarto
poder”.
En la edición 2015 del Índice de Percepción de la
Corrupción de Transparencia Internacional se afirma
que España no tiene corrupción sistémica, como ocurre en un gran número de países, sino múltiples
escándalos de corrupción.
Pese a esto, no nos puede sorprender que, según
el sondeo del CIS tras nuestra última cita electoral, la
preocupación por la corrupción se mantenga -en un
39,2 por ciento este enero, respecto de un 38,8 por
ciento el pasado diciembre- como el principal problema para este porcentaje de los encuestados. Ello
pues, nuestros media, día a día, han creado esta opinión.
Vemos así, en la cotidianeidad de nuestra sociedad de la información, la gran transcendencia de este poder. El cual, como si se tratara de aquella teoría de Montesquieu, choca frente
al judicial ante la realidad de los llamados juicios paralelos.
No podríamos concebir las ausencias de ‘luces y taquígrafos’, cámaras o micrófonos en las operaciones Malaya, Mercurio y Púnica, en los asuntos Afinsa, Gürtel, Palau de la Música Catalana,
Caja de Ahorros del Mediterráneo, ERE, Novacaixagalicia, Bankia, HSBC-Falciani, o en los casos
Ballena blanca, Riviera-Saratoga, Puerto, Carceller y Pretoria. Procesos penales en los que
interviene la Fiscalía Especial contra la corrupción y criminalidad organizada, y que se referencian en la Memoria de la misma del pasado 2015.
Y es que el mismo Marat llegó a escribir que “todo delincuente debe ser juzgado a la faz del
cielo y de la tierra”. Definitivamente, la publicidad del proceso penal en el Estado de derecho
es toda una conquista del pensamiento liberal respecto de cualquier sistema inquisitivo precedente.
Sin embargo, la publicidad de un juicio paralelo -lo define Prat Westerlindh como “aquel realizado por aquellos a quien no les corresponde legalmente la actividad de juzgar, bajo las
garantías que la ley mantiene, en especial el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la imparcialidad”-, decíamos, vendrá a suponer un conflicto.
Una colisión entre la libertad de expresión y el derecho a un juicio justo, a un Tribunal imparcial, a la presunción de inocencia, al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Choque que ya
fue denunciado hace décadas por sendos comunicados de la judicatura: “El Consejo General
del Poder Judicial quiere expresar sin ambages su criterio negativo acerca de los fenómenos
de los juicios paralelos, que no sólo pueden lesionar intereses legítimos, sino también contrariar la independencia del quehacer judicial y empañar la imagen social de la justicia” (25 de
Quizás para acuñar un ‘mainstream’ de nuestra era política moderna, y completando así la trías política creada por
Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, su coetáneo Edmund Burke nos regaló también en el S. XVIII la
idea del “cuarto poder”. En la edición 2015 del ‘Índice de
Percepción de la Corrupción de Transparencia
Internacional’ se afirma que España no tiene corrupción
sistémica, como ocurre en un gran número de países, sino
múltiples escándalos de corrupción. Pese a esto, no nos
puede sorprender que, según el sondeo del CIS tras nuestra última cita electoral, la preocupación por la corrupción
se mantenga -en un 39,2 por ciento este enero, respecto
de un 38,8 por ciento el pasado diciembre- como el principal problema para este porcentaje de los encuestados.
enero de 1995), (y 2 de julio de 1997); “este Consejo (…) ha de manifestar su preocupación
ante el riesgo de que la serena administración de la Justicia pueda verse perjudicada…, cuando los intervinientes en un proceso se ven sometidos en los medios de comunicación a un
pseudojuicio o juicio paralelo”.
Línea de denuncias de entre las que hoy rescataríamos por actual la emitida el 12 de
diciembre de 2011 por el jefe y portavoz de la Casa Real, quien lamentaba que sin pesar hasta
aquella fecha acusación alguna contra Iñaki Urdangarín, se le estuviera aplicando “un verdadero juicio popular, al mejor estilo de otras épocas y otros regímenes, sin respeto al principio
de presunción de inocencia”.
Como nuestros medios siempre apostillan, y el Constitucional ya dijo en Sentencia
166/1995, la presunción de inocencia va mucho más allá del in dubio pro reo en sede judicial y, por tanto, vincula a poderes privados, como el mediático.
Por ello, en los casos más mediáticos como el caso Nóos, junto con aquellos procesos también penales por delitos socioeconómicos, deberíamos cuestionarnos si sus juicios paralelos
son un mal menor en nuestro Estado de Derecho, o una disfunción propia de nuestra sociedad democrática.
En este sentido, Webber consideraba que la influencia de los medios sobre el poder del
Estado encargado de crear, modificar o extinguir normas o disposiciones legales vinculantes,
también constituye el origen de la norma.
Ciertamente, en nuestro Estado Social, el Legislativo y su política criminal al respecto, no
ha logrado evitar la comisión de estos delitos -muchos, “presuntamente”, por el ejecutivo- hoy
sub iudice.
Y si ni el cumplimiento normativo o el buen gobierno lograren tal objetivo, alejando así a la
corrupción en los barómetros de entre los tres problemas principales percibidos en España, ante estos pseudojuicios a la corrupción poco más que nos quedaría
invocar un recurrente “no hay mal que por bien no
Ante estos pseudojuicios a la corrupción poco más que nos
venga”.
quedaría invocar un recurrente “no hay mal que por bien no
Por concluir, en este sentido, Ayuso Torres citaba a
venga”. Por concluir, en este sentido, Ayuso Torres citaba
D´ Ors subrayando como grave problema de la doctria D´Ors subrayando como grave problema de la doctrina
constitucional de nuestro tiempo “organizar una instanna constitucional de nuestro tiempo “organizar una
cia de autoridad, de saber realmente independiente, que
instancia de autoridad, de saber realmente indepensin participar en la potestad, ni siquiera como órgano
diente, que sin participar en la potestad, ni siquiera
como órgano asesor, pueda servir de refrendo o de
‘asesor’, pueda servir de refrendo o de censura a la
potestad”. Acaso, utópicamente, superaríamos aquel equicensura a la potestad”.
Acaso, utópicamente, superaríamos aquel equilibrio
librio de fuerzas y erigiríamos así al cuarto poder como insde fuerzas y erigiríamos así al cuarto poder como instantancia de autoridad sin potestad, que por su reconocida prudencia pudiera autorizar o desautorizar los actos. Pues, sea
cia de autoridad sin potestad, que por su reconocida prudencia pudiera autorizar o desautorizar los actos. Pues,
como fuere, ya nos decía Ortega que “hoy no existe en la vida
sea como fuere, ya nos decía Ortega que “hoy no existe
pública más poder espiritual que la prensa”.
en la vida pública más poder espiritual que la prensa”.
91 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
Mirando hacia el futuro;
2016, una revisión de los dominios
A medida que más ‘gTLDs’ son liberados, los propietarios de
las marcas están siendo muy presionados para tomar decisiones
Se necesita un programa fuerte de protección de marca,
como adopción de medidas contra su secuestro
POR CHARLIE ABRAHAMS Vicepresidente senior de MarkMonitor
P
ara los propietarios de marcas 2015 fue el
año en que los nuevos dominios genéricos
de nivel superior (gTLD) dominaron las discusiones. Si bien estos nuevos gTLD representan una
oportunidad significativa para algunos propietarios de marcas para racionalizar su cartera de
dominios e introducir algunos conceptos innovadores, existe un riesgo considerable de que incremente el abuso y la confusión entre sus clientes.
Sin embargo, a pesar de que los gTLD estuvieron
entre los primeros puntos de la agenda de los propietarios de marcas y departamentos legales, el
año también vio cómo otra serie de cuestiones saltaban a la palestra. En general, fue un año difícil,
pero apasionante; entre lo más destacado, el registro de más de 300 millones de dominios en el mundo, varias iniciativas de la ICANN, y la continua preocupación de las empresas para enfrentar las amenazas a la reputación de marca, los
ingresos y la confianza de sus clientes.
Observando los aspectos más destacados de 2015, es posible entender los desafíos y oportunidades que los propietarios de marcas podrán esperar de 2016.
Para los propietarios de marcas 2015 fue el año en que los
nuevos dominios genéricos de nivel superior (gTLD) dominaron
las discusiones. Si bien estos nuevos gTLD representan una
oportunidad significativa para algunos propietarios de marcas
para racionalizar su cartera de dominios e introducir algunos
conceptos innovadores, existe un riesgo considerable de que
incremente el abuso y la confusión entre sus clientes. Sin
embargo, a pesar de que los gTLD estuvieron entre los primeros puntos de la agenda de los propietarios de marcas y departamentos legales, el año también vio cómo otra serie de cuestiones saltaban a la palestra. En general, fue un año difícil,
pero apasionante.
El fuerte crecimiento en el mercado de dominios
Hubo un fuerte crecimiento en el sector de los dominios en 2015 - y no sólo en términos de nuevos gTLD-. Verisign2 reportó un aumento del 5,2 por ciento en el registro de dominios globales
en todos los dominios de nivel superior. La mayor parte del crecimiento provino de los gTLD
heredados como .com. Y todavía hay un crecimiento en los dominios de nivel superior de código de país. 2015 vio un movimiento definitivo hacia el reconocimiento de los beneficios de utilizar más dominios geo-específicos. Si bien esto sigue siendo quizá más beneficioso desde una
perspectiva de marketing, desde un punto de vista legal, es importante alinear la cobertura de
dominio con marcas registradas en ciertas regiones.
De cara al futuro, los propietarios necesitan un programa fuerte de protección de marca -como
vigilancia y adopción de medidas contra el secuestro de sus marcas-. Lo que es importante aquí
es dar prioridad a los abusos, y conocer qué vías se deben tomar para imponerse y recuperar el
control.
Complejidad de nuevos gTLD siguen desafiando a propietarios de marcas
Desde el lanzamiento de los gTLDs hace tres años, más de 800 nuevos espacios de nombres
genéricos han sido puestos a disposición para registrar dominios, permitiendo a las organizaciones tener sitios como, por ejemplo, tumarca.ropa. El objetivo de esta medida es dar a las personas y organizaciones la posibilidad de crear sitios específicos con navegación directa a sus
páginas web. 2015 cerró con un total de 11,2 millones de nuevos registros de gTLDs. Entre los
cinco primeros en términos de registros totales están: .xyz, .top, .wang, .win y .club. El año pasado hubo muchos modelos de registro problemáticos, que en última instancia condujeron a los
propietarios de las marcas a pagar tarifas de prima para proteger sus marcas. Sin fechas confirmadas en la segunda ronda de nuevos gTLDs, los propietarios de marcas y departamentos
legales deben comenzar a pensar acerca de si van a participar o no en futuras fases del programa. Deben comenzar a relacionarse con las principales partes interesadas para explorar si
el registro de un .nuevamarca tendría sentido para la compañía.
Seguridad de dominios
Independientemente de en qué área de negocio se encuentre -legal, marketing o TI- la seguridad sigue siendo una prioridad. En 2015 hubo un aumento de las violaciones de seguridad a
nivel de registro, y más ataques de phishing dirigidos a los propietarios de dominios. Estos últimos son cada vez más sofisticados. Yendo más lejos en 2016, las organizaciones deben asegurarse de tener las medidas en vigor en caso de ser víctimas de una estafa. Es crucial que
estén protegidos contra un atacante para evitar que pueda obtener acceso a su cuenta de
dominio, cambiando su configuración de DNS o transfiriendo el dominio fuera de su cartera.
Tener las medidas de seguridad preventivas previstas, tales como bloqueo de registros, la
autenticación de dos factores y restricciones de acceso IP que ayudarán a proteger los activos
críticos de dominio.
Optimización de la cartera
A medida que más gTLDs son liberados, los propietarios de las marcas están siendo muy presionados para tomar decisiones sobre sus dominios. En pocas palabras, no pueden registrarlos todos, por lo que es crucial que optimicen sus carteras mediante la alineación de los registros de dominio con la cobertura de la marca registrada, la identificación de dominios de bajo
riesgo que ya no son necesarios, que pueden ser
retirados o vendidos en el mercado secundario, y
observando de cerca hacia dónde van los domiEs crucial que optimicen sus carteras mediante la alineación
nios con el fin de redirigirlos y así recuperar el tráde los registros de dominio con la cobertura de la marca regisfico perdido.
Conclusión
Independientemente de lo que podemos esperar
en el próximo año, los fundamentos de la protección de marcas se mantienen. Los propietarios de
marcas, los departamentos de legal y marketing
tienen que trabajar juntos para asegurar que las
estrategias de dominio se incluyan en un programa de vigilancia y aplicación que les permita identificar de forma rápida y eficiente los registros abusivos y tomar las medidas apropiadas.
trada, la identificación de dominios de bajo riesgo que ya no
son necesarios, que pueden ser retirados o vendidos en el mercado secundario, y observando de cerca hacia dónde van los
dominios con el fin de redirigirlos y así recuperar el tráfico perdido. Independientemente de lo que podemos esperar en el
próximo año, los fundamentos de la protección de marcas se
mantienen. Los propietarios de marcas, los departamentos de
legal y marketing tienen que trabajar juntos para asegurar que
las estrategias de dominio se incluyan en un programa de vigilancia que les permita identificar los registros abusivos.
92 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A Fondo]
Humanos, personas
no humanas y robots
¿Pueden tener los animales derechos de propiedad intelectual?
Es célebre el caso de Naruto, un macaco que se hizo un ‘selfie’
Si se reconociera el estatus de ‘persona no humana’ habría
que analizar si podrían ser beneficiarios de estos derechos
POR JAVIER LÓPEZ Socio de ECIJA
S
eamos o no conscientes de ello, todos tenemos en nuestro fuero interno, como verdad
inamovible, una línea que separa al ser humano
de cualquier otra forma de vida, orgánica o no, de
manera que la superioridad de nuestra estirpe nos
hace acreedores de los derechos que de ello se
derivan, como privilegio exclusivo que no ostentan
otras criaturas dotadas de mayor o menor consciencia, sensibilidad e, incluso, inteligencia.
No han sido pocas las sociedades que sostenían que los esclavos no tenían la categoría de
personas, con lo que se les negaba cualquier derecho, al tiempo que podían ser objeto de libre
comercio como cualquier otra mercancía. Y aunque ahora nos pueda producir sonrojo, lo cierto es
que hasta no hace mucho se negaban a las mujeres -y en algunos lugares aún se hace- determinados derechos, como el de voto, e, incluso, el
de realizar actos de enajenación o administración, necesitando la llamada licencia marital, que
estuvo vigente en España hasta la reforma de los artículos 61 y siguientes del Código Civil operada en 1975.
Por lo que se refiere a los animales, de ser considerados mera comida o instrumento al servicio
del ser humano en la Edad Media, pasaron a ser sujetos susceptibles de ser juzgados, condenados y ajusticiados por comisión de delitos tales como arrancar el brazo de un niño o comerse la
cosecha. Cuando llegaron tiempos más civilizados se dictaron las actuales normas que protegen
a los animales del maltrato. Sin embargo, no todo el mundo está conforme con que esto sea suficiente y algunas asociaciones han iniciado procedimientos en Estados Unidos y América Latina
reclamando que los grandes simios sean considerados ‘personas no humanas’, de forma que
sean sujetos titulares de derechos fundamentales, como, por ejemplo, el de la libertad.
También se ha planteado si los animales gozan de los derechos personalísimos, o, al menos,
alguno de ellos. El artículo 18-1 de la Constitución de 1978 no distingue, ya que establece que
“se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, si bien,
su norma de desarrollo, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se refiere expresamente a las
personas. En el supuesto de que en un momento determinado se reconociera el estatus de persona no humana habría que analizar si podrían ser beneficiarios de estos derechos.
Para ello habría que tener en cuenta, por un lado, que estos preceptos traen causa del artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se refiere explícitamente a las personas, además de que el propio nombre de la Declaración acota el ámbito a los humanos; y que
el Tribunal Supremo dispone que “son derechos subjetivos que recaen sobre aspectos o manifestaciones inherentes a la persona, como ser humano” (STS 1085/2002 de 14 de Noviembre).
Aunque también es cierto que la Jurisprudencia ha reconocido la titularidad de un derecho per-
Seamos o no conscientes de ello, todos tenemos en nuestro
fuero interno, como verdad inamovible, una línea que separa al
ser humano de cualquier otra forma de vida, orgánica o no, de
manera que la superioridad de nuestra estirpe nos hace acreedores de los derechos que de ello se derivan, como privilegio
exclusivo que no ostentan otras criaturas dotadas de mayor o
menor consciencia, sensibilidad e, incluso, inteligencia. No
han sido pocas las sociedades que sostenían que los esclavos
no tenían la categoría de personas, con lo que se les negaba
cualquier derecho, al tiempo que podían ser objeto de libre
comercio como cualquier otra mercancía. Y aunque ahora nos
pueda producir sonrojo, lo cierto es que hasta no hace mucho
se negaban a las mujeres determinados derechos.
sonalísimo como es el honor a las personas jurídicas (STS de 20 de Marzo y 21 de Mayo de
1.997, 15 de Febrero de 2.000, 5 de julio de 2.004 y de 9 de octubre de 1.997, entre otras),
que, obviamente, no son seres humanos.
¿Y pueden tener los animales derechos de propiedad intelectual? Es célebre el caso de
Naruto, un macaco que se hizo un selfie con la cámara del fotógrafo británico David Slater,
quien se ha visto obligado a mantener un litigio ante la justicia estadounidense contra la asociación Peta, que defendía que los derechos de propiedad intelectual de la fotografía pertenecían al simio. En primer lugar, al menos en cuanto a la normativa española, habría que hablar
de mera fotografía y no de obra fotográfica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128
del Real Decreto Legislativo 1/1996. En todo caso, tal y como se infiere de nuestra norma en
materia de propiedad intelectual, la titularidad de la mera fotografía habría de corresponder al
humano y no al simio. Sentado lo anterior, el artículo 5-1 de dicha norma establece que “se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria artística o científica”. Habría que
entender que la mención a la persona natural se hace en contraposición a la persona jurídica
a la que se hace mención en el apartado segundo del artículo para concederle la protección en
los casos expresamente previstos en la Ley. Dicho esto, en el supuesto de que las persona no
humanas fueran reconocidas, también podría defenderse la posibilidad de que fueran considerados autores y/o titulares de derechos.
Pero es más, el desarrollo de la inteligencia artificial abre nuevas posibilidades: ¿podría ser
considerado autor un ordenador que cree obras independientes como, por ejemplo, un software?, ¿podría ser condenado un robot por homicidio?, ¿podría un robot reclamar determinados derechos? Esto que hoy puede parecer descabellado podría llegar a plantearse en el futuro a la vista del desarrollo de la robótica, que confiriera a los androides un nivel de autonomía
que les permitiera tener gran autonomía y capacidad de tomar decisiones propias, y que estuvieran socializados con inteligencias artificiales
similares a la del hombre, con quien convivirá en
su casa o atenderá en una tienda. ¿Quién será
responsable de las decisiones de los robots, el
El desarrollo de la inteligencia artificial abre nuevas posibilidades: ¿podría ser considerado autor un ordenador que cree
propio robot, los diseñadores o el usuario, teniendo en cuenta que vendrán con una preparación
obras independientes como, por ejemplo, un ‘software’?
básica y luego irán desarrollándose con lo que
¿Quién será responsable de las decisiones de los robots, el
propio robot, los diseñadores o el usuario, teniendo en cuenta
aprendan del usuario?
que vendrán con una preparación básica y luego irán desarroComo siempre ha pasado en la historia de la
llándose con lo que aprendan del usuario? Como siempre ha
humanidad, lo más probable es que las considepasado, lo más probable es que las consideraciones teóricas
raciones teóricas dejen paso a la evidencia de la
realidad y que, en función de las circunstancias,
dejen paso a la evidencia de la realidad y que, en función de
las circunstancias, sea necesario legislar algún tipo de persosea necesario legislar algún tipo de personalidad
jurídica que les fuera aplicable a estos sujetos no
nalidad jurídica que les fuera aplicable a estos sujetos no
humanos, orgánicos o inorgánicos, que convivan con nosotros
humanos, orgánicos o inorgánicos, que convivan
y queden delimitados sus derechos y obligaciones.
con nosotros y queden delimitados sus derechos
y obligaciones. El tiempo dirá.
93 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
[A fondo]
¿Habrá acuerdo Europa-EEUU
sobre protección de datos?
Todo parte de una demanda de un cuidadano austriaco que
demandó a Facebook por transferir sus datos a EEUU
Los gigantes tecnológicos no sufrirán demasiado porque, por su
tamaño, están preparados para asumir cualquier cambio
POR MARÍA BARDAJÍ Responsable del departamento IT de Rödl & Partner
E
ste 29 de febrero cumplió el plazo para que
Estados Unidos aclare cómo piensa acceder a los
datos de los ciudadanos europeos y desbloquear opciones como el popular MailChimp.
El pasado 2 de febrero, in extremis, la Comisión
Europea anunció un nuevo acuerdo regulador de la
transferencia de datos personales entre Europa y los
Estados Unidos, tras la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea del pasado 6 de octubre
de 2015, que fallaba la falta de garantías en el tratamiento de los datos personales de ciudadanos europeos por parte de empresas estadounidenses y la
ausencia de un correcto control del cumplimiento de
las mismas por parte de las autoridades europeas.
Tras esta sentencia, empresas como Google,
Mailchimp, Facebook o Dropbox, entre otras muchas, pasaron a estar tratando datos de usuarios
europeos sin base legal para ello. Pero el acuerdo no tiene texto.
Es decir, que después de más de tres meses discutiendo sobre el tema, aún no hay nada claro
y sobre todo no hay acuerdo escrito.
Parece que será durante las próximas semanas cuando se sienten a discutir cómo instrumentar los propósitos comunes que se han publicado. Algo hay que concederles: se han esforzado
para que suenen bien y, si finalmente se cumple todo, realmente conseguiremos un escenario
deseable, donde se protejan los datos en forma suficiente sin tener que sacrificar otros intereses,
al menos, no completamente.
En dichos propósitos se encuentra el más mediático: el control y la limitación de la vigilancia
masiva por parte de la National Security Agency (NSA).
La UE dio de plazo hasta el 29 de febrero para que se presentara información sobre cómo
exactamente va a acceder la NSA a los datos de los ciudadanos europeos y habrá que ver qué
pasa si llegada dicha fecha no se presenta nada o, una vez más, Estados Unidos se niega a limitar suficientemente su acceso indiscriminado a los datos bajo la bandera de la lucha contra el
terrorismo internacional.
El resto de propósitos parece que responden directamente a los fundamentos de la sentencia
del Tribunal de Justicia Europeo. Si el Tribunal entendía que el acuerdo de Puerto seguro daba
prevalencia de forma incondicional y sin limitación alguna a la seguridad nacional, Estados
Unidos se compromete a poner coto a la NSA.
Si, además, el Tribunal fallaba que el acuerdo no ofrecía a los ciudadanos europeos ningún
medio para obtener la tutela efectiva de sus derechos, ahora cualquier ciudadano recibirá una
respuesta efectiva, su correspondiente reparación e incluso se creará un defensor de Protección
de Datos, que no sabemos aún cuánto poder y libertad de actuación tendrá.
Y si el Tribunal decía que el acuerdo anulado no otorgaba a los Estados europeos margen suficiente para suspender las transferencias en caso de violación de los derechos de ciudadanos
Este 29 de febrero cumplió el plazo para que EEUU aclare
cómo piensa acceder a los datos de los ciudadanos europeos y desbloquear opciones como el popular MailChimp.
El 2 de febrero, ‘in extremis’, la Comisión Europea anunció
un nuevo acuerdo regulador de la transferencia de datos
personales entre Europa y los Estados Unidos, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del
pasado 6 de octubre de 2015, que fallaba la falta de
garantías en el tratamiento de los datos personales de ciudadanos europeos por parte de empresas estadounidenses y la ausencia de un correcto control del cumplimiento
de las mismas por parte de las autoridades europeas.
europeos, ahora Europa tendrá más poder para revisar e, incluso, sancionar.
¿Cómo se ha llegado a esta situación y qué implicaciones tiene para las empresas españolas?
Recordemos que todo parte de la demanda que el Sr. Maximillian Schrems, ciudadano de nacionalidad austriaca, eleva contra Facebook por transferir sus datos desde su filial irlandesa a sus
servidores situados en Estados Unidos. Schrems, teniendo en cuenta las revelaciones del Sr.
Snowden en relación con las actividades de la NSA (National Security Agency), considera que la
legislación norteamericana no garantiza la protección de sus datos personales que sí son salvaguardados en la Unión Europea. Y, así, el Sr. Schrems denunció ante la autoridad irlandesa dicha
transferencia.
A partir de aquí se suceden las sentencias, recursos y, finalmente, la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJEU) de invalidar la decisión de la UE refrendando que los Estados
Unidos proporcionaban suficiente seguridad en la protección de datos personales de los ciudadanos europeos.
Esta decisión implica, y mucho, a un gran número de empresas españolas. Para ser exactos,
a todas aquellas compañías que de forma habitual y dentro de su actividad diaria transfieren
datos a EEUU.
Porque si una cosa está clara es que ya no se puede seguir transfiriendo datos. Las autoridades de protección de datos han dejado claro en su comunicado al respecto de la sentencia que
las transferencias que se hagan tras la misma, deberán ser realizadas con base en alguna de
las herramientas alternativas previstas en la legislación. De lo contrario, se estaría violando la ley.
Los gigantes tecnológicos, como Facebook o Google, no sufrirán demasiado, porque dado su
tamaño estarán preparadas para asumir cualquier cambio, máxime teniendo en cuenta que tienen servidores en territorio europeo.
Pero las empresas más modestas, como por ejemplo aquellas dedicadas a la prestación de
servicios cloud, serán las que más sufrirán las consecuencias. Entre las diferentes alternativas
nos encontramos con la petición de consentimiento
individual a cada usuario, con todo lo que eso implica
de operativa y carga burocrática, además del hecho de
Entre las alternativas encontramos la petición de consentique el consentimiento puede ser revocado.
Así que ahora toca esperar el resultado obtenido el
miento a cada usuario, con todo lo que eso implica de ope29 de febrero. Es de esperar que ambas partes tengan
rativa y carga burocrática, además del hecho de que éstepuede ser revocado. Es de esperar que ambas partes tenen mente lo que realmente está en juego y ofrezcan
gan en mente lo que realmente está en juego y ofrezcan
algo más que una promesa un tanto previsible.
algo más que una promesa un tanto previsible. Habrá que
En conclusión, hay que esperar para poder finalesperar para poder finalmente aclarar nuestras dudas
mente aclarar nuestras dudas sobre cómo pueden las
empresas seguir produciendo sin riesgo de ser sanciosobre cómo pueden las empresas seguir produciendo sin
riesgo de ser sancionadas y cómo se van a salvaguardar
nadas y cómo se van a salvaguardar los derechos de
los ciudadanos europeos en un país en el que el derelos derechos de los europeos en un país en el que el derecho a la protección de datos ni siquiera está reconocido
cho a la protección de datos ni siquiera está reconocicomo tal y, mucho menos, como derecho fundamental.
do como tal y, mucho menos, como derecho fundamental.
94 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
noticias
“La actuación diligente es
la protección del consejero”
El presidente del TSJ catalán: “Se
cumplirá la ley y la Constitución”
Hacienda pide otra prórroga
a Bruselas para alegaciones
“Ser miembro de un consejo de administración es una actividad de
riesgo”. Así resume Federico Linares, socio director EY, la ampliación de las responsabilidades exigibles a los consejeros, introducidas por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Buen
Gobierno y la reforma del Código Penal. Un nuevo régimen que,
según explicó, está llevando a muchas compañías a bloquear decisiones y a algunos profesionales a rechazar integrarse en estos
órganos “por miedo”. Una rendición de cuentas que se extiende
más allá del ámbito penal y que puede alcanzar otros como el mercantil, el administrativo o el tributario. En este sentido, se recordó
que la responsabilidad del consejero podrá exigirse más allá de la
gestión malintencionada, incluyendo la negligencia. Así, los miembros del consejo de administración de una sociedad responderán
de sus actos de forma personal, solidaria y de forma dual: tanto a
las reclamaciones internas, como ante las externas. Frente a este
“riesgo”, los expertos consideran que la ley ha introducido, a cambio, una gran ventaja: la certidumbre. “Se establece un mecanismo
de responsabilidad más oneroso para los consejeros, pero, a la vez,
se brindan métodos para proteger sus decisiones”, aseguró Félix
Plasencia, socio responsable del área legal de EY. El mecanismo de
protección del consejero ante posibles reclamaciones de responsabilidad, según la ley, será “actuación diligente”. Es decir, que se
haya informado suficientemente de la decisión a adoptar y el proceso de decisión haya sido el adecuado. “Ya no sirve lo de leerse
los contratos que se van a aprobar mientras te tomas un café antes
del consejo. Ahora se ha puesto negro sobre blanco la diligencia
que debe tener el consejero en la toma de decisiones”, aseveró
Plasencia. Unos mecanismos que, según auguró, impulsarán necesariamente la profesionalización de los consejos de administración.
El nuevo presidente del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, Jesús
María Barrientos, hizo una encendida defensa de la legalidad en la toma de
posesión de su cargo, celebrada el 26 de febrero en Barcelona. En su discurso
reafirmó que los jueces y tribunales tienen “la grave encomienda de cumplir y
hacer cumplir la Constitución y el conjunto del ordenamiento jurídico” y advirtió
que “las nuevas leyes del Parlament no pueden rebasar el Estatut y la
Constitución”, normas que no pueden verse superadas si no es previa reforma.
“Ninguna ley puede pretenderse democrática si ignora el Estado de Derecho”.
Eso sí, Barrientos también quiso marcar la frontera entre la política y la Justicia.
“Que nadie acuda a los juzgados y tribunales en busca de soluciones al debate
social abierto en Cataluña”, subrayó. El presidente del Consejo General del
Poder Judicial, por su parte, aseveró que la judicatura no fallaría “en la tarea de
velar por el cumplimiento de la Ley”. Al la toma de posesión, celebrada en el
Palacio de Justicia de Barcelona, sede del TSJ, no asistió el presidente de la
Generalitat, Carles Puigdemont, quien alegó problemas de agenda.
Hacienda ha solicitado una nueva ampliación del plazo, de dos
meses, para presentar alegaciones en el expediente de infracción
contra la Administración tributaria española abierto por Bruselas
ante las denuncias presentadas por contribuyentes, contra la
declaración de bienes en el extranjero -modelo 720-, según han
confirmado fuentes de la propia Hacienda. La Comisión Europea
comunicó en noviembre de 2015 la apertura de este procedimiento, a través de la Agencia Tributaria (Aeat) que en aquellas fechas
ya había recaudado 126.500 millones de euros desde 2013, una
vez concluida la amnistía fiscal. Bruselas envió una notificación
formal a España el 19 de noviembre, concediéndole un plazo de
dos meses para formular sus alegaciones. Este plazo, que finalizaba el 20 de enero, fue ampliado a petición de España hasta el 20
de febrero. Una vez concluido -si se ampliase acabaría el próximo
20 de abril-, Bruselas procederá a analizar las alegaciones presentadas y, salvo que los funcionarios comunitarios determinen que
precisan mayor información, emitirán un dictamen motivado.
Entonces, la Aeat tendrá otros dos meses para nuevas alegaciones, después de lo cual, Bruselas podría interponer su demanda
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), si no se
hubiese modificado la legislación. La actuación no llegaría antes
de que concluya el año, según las citadas fuentes. La normativa y
la obligación seguirán vigentes y si España hace caso omiso, la CE
tendría que decidir si sigue con el procedimiento y recurre ante el
TJUE. Este Tribunal sí podría anularla si la considera no conforme
con el Derecho de la UE, tal y como ocurrió con la sentencia del
TJUE de 3 de septiembre de 2014, referida a la normativa del
Impuesto Sucesiones y Donaciones, al considerar que se discriminaba a los no residentes.
EFE
En breve
El Defensor del Pueblo requirió 1.503 asuntos a las Administraciones
La Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, ha entregado el Informe Anual 2015 al presidente del
Congreso, Patxi López y al del Senado, Pío García Escudero. En él, se recoge la actividad de la
Institución en un año en el que se han realizado cambios en la forma de trabajar, a través de la
introducción de las nuevas tecnologías. En 2015, se formularon 1.503 recomendaciones, sugerencias y recordatorios de deberes legales a las Administraciones. La Secretaría de Estado de
Hacienda aceptó una recomendación para que los suelos urbanizables, pero que no tienen
características de solar urbano -acceso a agua, luz, aceras, etc.- tributen como suelo rústico. Así,
se ha modificado el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y la Ley del Suelo y se ha
limitado la consideración de suelo urbanizado a aquellos que tengan los servicios propios del tejido urbano. También se ha logrado flexibilizar las condiciones de pago de las deudas tributarias
de los contribuyentes que quieren pagar, pero no pueden. Además, se han realizado actuaciones
con la Agencia Tributaria para que haga más accesible el lenguaje de sus comunicaciones.
La constitución de sociedades logra cifras previas a la crisis
La constitución de sociedades alcanzó en 2015 la mayor cifra desde 2008, con un total de
94.981 nuevas empresas, un 0,4 por ciento más que en 2014. Las limitadas mantienen su predominio absoluto, representando el 98,9 por ciento del total, mientras que las anónimas siguen
disminuyendo su participación relativa, hasta suponer en 2015 el 0,6 por ciento (0,7 por ciento
en 2014) del total de constituciones. Así, aparece en el Anuario Mercantil del Colegio de
Registradores, que recoge una estadística de las principales operaciones societarias inscritas en
los Registros Mercantiles. En cuanto a las nuevas formas societarias definidas en la Ley de
Emprendedores, se ha inscrito en 2015 la constitución de 27 emprendedores de responsabilidad limitada y 340 sociedades limitadas de formación sucesiva, por lo que se confirma la escasa repercusión en la actividad empresarial de estos nuevos tipos societarios. Por otra parte, la
estadística registral revela que el año pasado, tan sólo 400 constituciones han elegido otra forma
societaria diferente a anónima y limitada.
95 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
noticias
Las asociaciones judiciales
exigen respeto a la Justicia
La Abogacía exige poder
presentar los escritos en papel
Las separaciones, divorcios
y disoluciones caen en 2015
Las cuatro asociaciones judiciales -la Asociación Profesional de la
Magistratura, la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, Jueces
para la Democracia y el Foro Judicial Independiente- emitieron el
pasado 24 de febrero un duro comunicado conjunto exigiendo respeto a la independencia judicial. Sin citarlo expresamente, el texto
respondía a unas declaraciones realizadas por el ministro del
Interior, Jorge Fernández Díaz, el 22 del mismo mes, en las que aseguraba que era “llamativo” el número de investigaciones por
corrupción contra el PP que se abrían o se hacían públicas en las
últimas semanas -en relación con las operaciones realizadas en
Madrid y la Comunidad Valenciana-, coincidiendo con la negociación para lograr una eventual investidura de Mariano Rajoy.
“Ciertas personas, por su responsabilidad institucional, deberían
ser las primeras en defender el principio de separación de poderes
como garantía del Estado de Derecho”, asevera el comunicado,
que añade que si bien la crítica de las actuaciones judiciales es
“saludable, lícita y deseable”, la libertad de expresión no puede
amparar la descalificación personal ni la deslegitimación de los jueces y magistrados, “titulares del Poder Judicial, con veladas insinuaciones sin fundamento dirigidas a confundir a la opinión pública y crear un estado de alarma y desconfianza hacia las instituciones y Tribunales”. La nota emitida por las cuatro organizaciones
añade que los jueces muestran su reconocimiento y más firme
apoyo a los magistrados en el ejercicio de la labor jurisdiccional, y
que esta es realizada con sujeción exclusiva a la ley. Por último, la
nota añade que en el desarrollo de su labor de administrar recta e
imparcial justicia, los jueces y tribunales contarán siempre con el
amparo de las asociaciones, frente a cualquier intento de lesionar
la independencia judicial.
El Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) reclamó al Ministerio de
Justicia que habilite la opción de presentar los escritos en papel mientras duren
los problemas en la implantación del sistema de comunicaciones Lexnet. Tras
la reunión de los presidentes de Consejos Autonómicos de Colegios de
Abogados, celebrada el pasado 18 de febrero, la institución expresó su compromiso con la modernización de la Justicia pero, a su vez, aseguró que ha detectado las siguientes disfunciones: la inversión en medios tecnológicos y en personal es insuficiente, falta de inversión para garantizar la adecuada formación
de los colectivos de la Administración de Justicia y una deficiente interoperabilidad entre los diferentes sistemas informáticos de las Comunidades Autónomas
y el Ministerio de Justicia. En este sentido, la institución exigió un plazo realista
para que se garantice el correcto funcionamiento de Lexnet en todo el territorio
y que, para garantizar la seguridad jurídica en los procesos judiciales y la tutela
judicial efectiva de los ciudadanos, se mantenga durante este periodo la posibilidad de presentar escritos tanto en formato digital como en papel.
Las disoluciones matrimoniales, las separaciones y los divorcios
experimentaron un descenso en nuestro país en 2015 con respecto a los datos del año anterior. Así, se produjeron un 2,6 por ciento menos, según los datos ofrecidos el 7 de marzo por el Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ). El número total de demandas de
divorcio registradas fue de 123.330, lo que supone una reducción
del 2,4 por ciento en relación a lo sucedido en 2014. De ellas,
73.389 fueron de mutuo acuerdo -un 3,2 por ciento menos interanual- y 49.841 resultaron no consensuadas -un 1,3 por ciento
menos-. Por su parte, de entre las separaciones, las consensuadas experimentaron una caída del 3,9 por ciento con respecto al
año anterior -4.616 en total-. En el caso de las contenciosas el descenso fue aún mayor: un 11,6 por ciento, hasta las 1.979. Sí
aumentó, sin embargo, el número de demandas de nulidad matrimonial. Se registraron 216, lo que supone un 6,9 por ciento más
que en 2014. Por regiones, y en proporción al número de habitantes, Canarias fue la región con más demandas de disolución con
una tasa de 3,3 por cada 1.000 habitantes. Le siguen Cataluña y
la Comunidad Valenciana. En el otro lado del ranking, Castilla y
León y Navarra registraron la tasa más baja -con 2 y 2,1, respectivamente-. Por último, el CGPJ destaca que, tras años de importantes incrementos, se ha ralentizado el crecimiento de los procesos
de modificación de medidas en los procesos de guardia, custodia
y alimentos de hijos no matrimoniales. Se iniciaron 9.805 procedimientos de modificación de medidas consensuadas -un 7,6 por
ciento más- y 34.248 no consensuadas -un 3,2 por ciento más-.
Respecto a los procedimientos de guardia, custodia y alimentos de
hijos no matrimoniales, se presentaron 17.929 demandas consensuadas y 28.092 no consensuadas.
EFE
En breve
Justicia y los Colegios crean una red para evaluar Lexnet
El Ministerio de Justicia anunció, el pasado viernes 19 de febrero, la creación de una red de puntos de contacto para los profesionales del ámbito jurídico, para detectar y resolver las incidencias
relacionadas con la implantación del sistema Lexnet. Así lo anunció el departamento después de
la reunión que ha mantenido la secretaria de Estado, Carmen Sánchez-Cortés, con los decanos
de los colegios de abogados, procuradores y graduados sociales de Málaga y Granada. Unos
encuentros que se han extendido a todas las provincias. Representantes del Ministerio y de los
colegios conformarán en cada provincia una comisión mixta que ofrecerá a los profesionales un
cauce de información y comunicación.
Anulada la convocatoria de una plaza del Tribunal de Cuentas
El Tribunal Supremo (TS) ha anulado la convocatoria para la provisión del puesto de subdirector
técnico del Tribunal de Cuentas, al considerar demostrado que se modificaron los requisitos esta-
blecidos para facilitar su adjudicación al hermano del consejero Javier Medina Guijarro. La sentencia, del 20 de enero, y de la que es ponente el magistrado Maurandi Guillén, considera fundada la “desviación de poder” denunciada, así como la “finalidad torcida” de la convocatoria. El
fallo considera especialmente elocuente que se prescindiera en la convocatoria, y sin justificación, de la exigencia de dominio del inglés y el francés, y de otros perfiles técnicos de la plaza.
Estrasburgo ratifica el fallo contra el ‘Camarada Arenas’
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ratificado la condena dictada contra el exdirigente de los Grapo Manuel Pérez Martínez, alias Camarada Arenas, como autor por omisión del delito de secuestro del empresario Publio Cordón, en junio de 1995. El fallo dictamina que no se vulneró su derecho a ser escuchado por un tribunal dado que la vista pública “no era indispensable”. Tras haber sido exculpado por la Audiencia, el exterrorista fue condenado por el Supremo
por no haber ordenado la liberación del empresario cuando era líder de la banda.
96 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
resoluciones administrativas
Hipoteca garantizada con
fincas también hipotecadas
Inscripción de una finca
afectada por una servidumbre
Registro a favor de una
comunidad de propietarios
En este caso, se cuestiona si, en el procedimiento de ejecución
de una hipoteca contra bienes que, a su vez, también se
encuentran hipotecados, las cantidades objeto de la garantía
actúan como límite de tal ejecución, debiendo consignarse el
resto a disposición de futuros acreedores. El expediente examinado consta de una hipoteca inscrita, que distribuye la responsabilidad entre dos fincas hipotecadas. La Dirección General de
los Registros y del Notariado (DGRN) recuerda que el artículo
120 de la Ley Hipotecaria determina que “fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada uno de los
bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén
afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses,
con arreglo a lo prescrito en los artículos anteriores”. De acuerdo con el mismo, determina que, en el caso de no existir terceros, el acreedor puede reclamar la totalidad de su crédito sobre
cualquiera de las fincas hipotecadas. Sin embargo, al existir titulares de cargas posteriores, el importe de las cantidades consignadas por cada uno de los conceptos objeto de la cobertura
hipotecaria, actuarán como límite de dicha reclamación. La
DGRN explica que, por ello, el artículo 132.3º de la Ley
Hipotecaria determina que los registradores calificarán “que lo
entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los
intereses devengados y de las costas causadas, no exceden del
límite de la respectiva cobertura hipotecaria”. Y concluye: “dice
el precepto que no puede exceder de la respectiva cobertura
hipotecaria, en relación a cada uno de los conceptos reclamados, esto es principal, intereses ordinarios, intereses de demora, comisiones, costas y gastos”. (DGRN, 19-02-2016)
El expediente examina si debe incribirse una escritura de herencia,
cuya inscripción fue suspendida por el defecto de falta de inscripción
del título previo, agrupación de fincas y declaración de obra nueva,
afectante a una de las fincas inventariadas. La Dirección General de
Registros y del Notariado (DGRN) recuerda que existen dos vías de inscripción de escrituras de declaración de obra nueva: la ordinaria del
apartado primero del artículo 28 de la actual Ley de suelo, y la excepcional, del apartado cuarto. Sin embargo, el registrador sí debe comprobar que el suelo no tiene un carácter demanial o esté afectado por servidumbres de uso público general, que “es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que resulta con claridad la afección de la finca a las
limitaciones de la normativa especial de carreteras”. El registrador, en
caso de colindancia con una carretera, no se limitará a verificar los
asientos registrales, sino que deberá suspender el registro hasta que
se acredite con la correspondiente resolución administrativa que acredite la situación de la edificación. (DGRN, 19-02-2016)
La Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN)
admite la inscripción a favor de una comunidad de propietarios, pero siempre que esta se repute como una situación
“excepcional y transitoria, pues no constituye finalidad de las
comunidades de propietarios en propiedad horizontal, ser titulares permanentes de bienes, por lo que debe reputarse como
una situación de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su
conversión en elemento común”. En el expediente, la registradora suspende la inscripción de un decreto de adjudicación al
adjudicarse la finca embargada a favor de una comunidad de
propietarios, argumentando que carece de personalidad jurídica. La falta de personalidad jurídica de las comunidades de
propietarios, asevera la resolución, “no significa que tal comunidad pueda ser titular registral, ni es posible que sin tal personalidad pueda ser propietaria de un bien”, pero añade que
estas son objeto de consideración unitaria a determinados
efectos legales. Además, se les reconoce la existencia de un
patrimonio separado colectivo y que actúan unificadamente en
el tráfico jurídico, con obligaciones, con capacidad procesal
para demandar y ser demandada. Por todo ello, puede ser titular de anotaciones preventivas de embargo y de demanda. Así,
concluye la resolución, “debe admitirse el acceso registral de
bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de
propiedad horizontal en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un
embargo por deudas de uno de los propietarios, pues admitido
el embargo a su favor, debe admitirse la posibilidad de que la
ejecución culmine con su adjudicación”. (DGRN, 19-01-2011)
EE
Protección de Datos y Defensa de la Competencia
La Agencia de Protección de Datos prepara el ‘Día de Internet’
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ultima un paquete de actividades en torno
a la privacidad y la protección de datos de cara al Día de Internet que se celebra el próximo 17
de mayo, jornada que pretende informar de las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías
para mejorar la vida de los ciudadanos, así como de sus riesgos asociados. Según ha informado
la AEPD, los actos previstos tendrán como eje la privacidad, tratando de fomentar tanto la concienciación ciudadana como la necesidad de que los responsables de nuevos negocios y servicios recojan y traten la información personal de manera adecuada.
Registro de grupos de interés
La CNMC (Comisión Nacional de Mercados y la Competencia) ha creado un registro de grupos de
interés de carácter voluntario, público y gratuito, iniciativa con la que pretende dar un paso más
en materia de buen gobierno y transparencia. La actuación se enmarca en el artículo 37 de la
Ley 3/2013. El ejercicio profesional de los grupos de interés ya ha sido regulado en EE.UU
mediante Lobbying Disclosure Act -aprobada en 1995-, y en la Comisión y en el Parlamento europeos que implantaron un Registro común denominado Transparency Register -aprobado en
2011-. La Comisión ha lanzado una consulta pública para extender el ámbito de este registro.
Informe de cambios en el sector eléctrico y de gas natural
La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) ha publicado el Informe de
supervisión correspondiente a los procesos de cambio de comercializador energéticos durante el
tercer trimestre de 2015. Se trata de un estudio trimestral elaborado con la información remitida por 637 agentes distribuidores y comercializadores de electricidad y gas natural. La primera
conclusión del informe es que los tiempos medios de cambio de comercializador se mantienen
con respecto a los registrados durante el primer semestre del año: en electricidad fue de 14 días
y en gas natural, de 15 días.
97 IURIS&LEX
11 MARZO 2016
resoluciones administrativas
Tributación de una comunidad de bienes
IVA de agencias de viajes que organizan congresos
Una comunidad de bienes que tiene por actividad la producción audiovisual, puesto que el único
contribuyente que se incorpora al Impuesto sobre Sociedades son las sociedades civiles con personalidad jurídica y objeto mercantil, la comunidad de bienes seguirá tributando, a partir de 1
de enero de 2016, como entidad en atribución de rentas conforme al régimen especial regulado en la Sección 2ª del Título X de la 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre
Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF). A este respecto, el
artículo 8.3 de esta norma indica, con efectos 1 de enero de 2016, que: “No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles no sujetas al Impuesto sobre Sociedades, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Las rentas correspondientes a las mismas
se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente”. La consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil con personalidad jurídica tenga un objeto mercantil. Quedarán excluidas las entidades que se dediquen a
actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto
dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil. (DGT, 28-01- 2016)
La prestación de servicios única de organización de eventos o congresos, cuyos destinatarios
sean empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), quedará
sujeta al IVA en el territorio de aplicación del Impuesto cuando la sede de la actividad económica del destinatario del servicio se encuentre en dicho territorio, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, en los términos señalados en el artículo 69.Uno.1º de la Ley. Por su parte, si el destinatario no es un
empresario o profesional actuando como tal, la referida prestación única se entenderá en todo
caso realizada en el territorio de aplicación del Impuesto cuando se preste materialmente en el
mismo. Como tal servicio único o complejo de organización de congresos o eventos, el mismo
deberá comprender, de forma integral, todo lo necesario para su celebración, estando compuesto de una pluralidad de elementos estrechamente ligados y que forman una única prestación,
que sean facturados de forma conjunta. (DGT, 27-01-2016)
Fallecimiento del usufructuario y legado
La consultante heredó la nuda propiedad de una vivienda al fallecimiento de su padre, que éste
había comprado a la persona que hasta entonces tenía el pleno dominio; por lo tanto al consolidarse el dominio al fallecer la persona usufructuaría, la nudo propietaria deberá tributar por el
mismo concepto por el que se desmembró el dominio, es decir por el concepto transmisiones
patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Onerosas y Actos Jurídicos
Documentados (ITPAJD). En cuanto a la competencia territorial, cabe indicar que el ITPAJD es un
impuesto del Estado cedido totalmente a las Comunidades Autónomas. Al tener la causante su
residencia en Barcelona será allí donde deberá presentar la liquidación del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones por el local que va a recibir como legado. (DGT, 27-01-2016)
Base imponible en compra de vehículo usado en UE
La Ley de Impuestos Especiales no define qué ha de entenderse por valor de mercado ni qué
conceptos lo integran. Si se acude a otras normas tributarias que sí definen el valor de mercado
-el artículo 79.Cinco de la Ley del IVA, o el artículo 18.1 de la Ley 2 del Impuesto sobre
Sociedades-, se puede afirmar que ambas normas coinciden en definir el valor de mercado como
aquel que es acordado entre partes independientes en condiciones de libre competencia.
Cuando se trate de un automóvil que haya estado ya matriculado en el extranjero y sea objeto de
primera matriculación definitiva en España teniendo la condición de usado, para determinar la
base imponible, del valor de mercado se minorará, en la medida en que estuviera incluido en el
mismo, el importe residual de las cuotas de los impuestos indirectos que habrían sido exigibles,
sin ser deducibles, en el caso de que el vehículo hubiera sido objeto de primera matriculación
definitiva en España hallándose en estado nuevo. El citado importe residual se determinará aplicando sobre el valor de mercado del medio de transporte usado al momento del devengo un porcentaje igual al que, en su día, hubieran representado las cuotas de tales impuestos en el precio de venta, impuestos incluidos, del indicado automóvil en estado nuevo. (DGT, 26-01-2016)
Doctrina de Hacienda
Alteración patrimonial por ‘apartación’ gallega
A una alteración patrimonial puesta de manifiesto con ocasión de las transmisiones realizadas
mediante la institución de la apartación, regulada en el Derecho Civil de Galicia, le resulta de aplicación el artículo 33.3.b) de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (IRPF), por lo que se estima que en dichos supuestos no existe ganancia o pérdida patrimonial sujeta al IRPF, por cuanto las características propias de este pacto sucesorio del Derecho
Civil gallego permiten concluir que estamos ante una adquisición mortis causa. Este criterio de
unificación de doctrina viene avalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de
2016. La apartación gallega, como pacto sucesorio, es una transmisión lucrativa por causa de
muerte del contribuyente, comprendida dentro del art. 33.3.b) de la LIRPF. De haberse querido
excluir, el legislador podría haber excluido los pactos sucesorios, o imponer como condición la
muerte física del contribuyente, al no hacerlo no es más que por su expresa voluntad de haber
querido comprenderlo en la inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial. (TEAC, 02-03-2016)
Recuperación del valor tras una corrección por entidad vinculada
Una interpretación finalista del artículo 19.6 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades (TRLIS) conduce a que la recuperación de valor cuando se transmite el elemento que
objeto de la corrección de valor a una entidad vinculada deberá integrarse en la entidad que practicó la misma, tanto si la entidad vinculada es residente en España como si no lo es. Lo mismo
ocurre en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 19.6 de la TRLIS, debiéndose integrar la recuperación de valor en la entidad que sufrió la pérdida. Tal conclusión no sólo
es plenamente respetuosa con la literalidad del artículo 19.6 del TRLIS sino también con la indudable finalidad antielusoria del precepto. Cabe hacer recaer un gravamen sobre la revalorización
de un bien a una entidad que no es titular jurídicamente del mismo ni se beneficia económicamente de forma directa de dicha revalorización, precisamente como medida antielusoria, sin olvidar además que la entidad a la que se imputa la recuperación de valor sí es titular del bien revalorizado, aunque lo sea de forma indirecta. (TEAC, 02-03-2016)
Iuris
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&lex
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de
renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de
inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital
mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.
● Febrero 2016. Grandes empresas : 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
IVA
● Febrero 2016. Autoliquidación: 303
● Febrero 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Febrero 2016. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro
del IVA e IGIC y otras operaciones: 340
● Febrero 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias:
349
● Febrero 2016. Grupo de entidades, modelo agregado: 353
● Febrero 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS
● Febrero 2016: 430
IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN
●
●
●
●
Diciembre 2015. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558
Diciembre 2015. Grandes empresas: 561, 562, 563
Febrero 2016: 548, 566, 581
Febrero 2016: 570, 580
Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes
fiscales y receptores autorizados: 510
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD
● Febrero 2016. Grandes empresas: 560
HASTA EL 31 DE MARZO
DECLARACIÓN INFORMATIVA ANUAL DE IMPOSICIONES, DISPOSICIONES
DE FONDOS Y DE LOS COBROS DE CUALQUIER DOCUMENTO
● Año 2015: 171
DECLARACIÓN INFORMATIVA DE VALORES, SEGUROS Y RENTAS
● Año 2015: 189
DECLARACIÓN ANUAL DE CUENTAS FINANCIERAS DE DETERMINADAS
PERSONAS ESTADOUNIDENSES
esquema básico
MARZO 2016
HASTA EL 21 DE MARZO
L
M
X
J
V
S
7
14
21
28
1
8
15
22
29
2
9
16
23
30
3
10
17
24
31
4
11
18
25
5
12
19
26
D
6
13
20
27
● Año 2015: 290
DECLARACIÓN ANUAL DE DETERMINADAS RENTAS OBTENIDAS POR PERSONAS FÍSICAS RESIDENTES EN OTROS ESTADOS MIEMBROS DE LA
UNIÓN EUROPEA Y EN OTROS PAÍSES Y TERRITORIOS CON LOS QUE SE
HAYA ESTABLECIDO UN INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN
Obligaciones de
información de las ETT
Obligación de información a la Administración
La Empresa de Trabajo Temporal está obligada a remitir, dentro de los
primeros diez días de cada mes, a la Autoridad Laboral que haya concedido la autorización y en el modelo oficial, una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados en el mes anterior, en la que
consten:
● Año 2015: 586
➧ Nombre, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social de las empresas usuarias.
➧ Número de contratos celebrados con cada una de ellas, desglosado
por supuestos de celebración.
➧ Número total de trabajadores puestos a disposición de las empresas
usuarias, con independencia del número de contratos de puesta a disposición celebrados con cada uno de ellos.
Dicha documentación se remitirá igualmente en el caso de que la
empresa no haya formalizado contratos de puesta a disposición,
haciendo constar tal circunstancia. Igualmente está obligada a comunicar a la Autoridad Laboral, dentro de los quince días siguientes a su
producción o, en su caso, notificación de inscripción en el correspondiente Registro Mercantil o Registro de Cooperativas, los siguientes
actos:
DECLARACIÓN INFORMATIVA SOBRE BIENES Y DERECHOS EN EL EXTRANJERO
➧ Los cambios de titularidad y de domicilio de la empresa.
➧ El cambio de las personas que ostenten cargos de dirección
● Año 2015: 299
IMPUESTO SOBRE HIDROCARBUROS
● Año 2015: Relación anual de destinatarios de productos de la tarifa segunda: 512
● Año 2015: Relación anual de kilómetros realizados
DECLARACIÓN RECAPITULATIVA DE OPERACIONES CON GASES FLUORADOS DE EFECTO INVERNADERO
● Año 2015: 720
DESDE EL 6 DE ABRIL HASTA 30 DE JUNIO
RENTA Y PATRIMONIO
● Presentación por Internet del borrador de Renta y de las declaraciones de
Renta 2015 y Patrimonio 2015
Con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta hasta el 25 de junio
HASTA EL 20 DE ABRIL
RENTA Y SOCIEDADES
● Marzo 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
● Primer trimestre 2016: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 136
o sean
miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, indicando sus datos identificativos.
➧ La apertura de nuevos centros de trabajo.
➧ El cese en la actividad como Empresa de Trabajo Temporal.
Obligación de información a la empresa usuaria
La Empresa de Trabajo Temporal deberá suministrar a la empresa
usuaria la siguiente documentación en relación con los trabajadores
que haya cedido:
➧ Copia del contrato de trabajo o de la correspondiente orden de servicio.
➧ Documentación acreditativa de haber cumplido las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con dichos trabajadores.