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NOTIFICADO 25/02/2015
JUZGADO
MALAGA
DE
PRIMERA
INSTANCIA
NUMERO
SENTENCIA Nº 32
OCHO
DE
/15
En la Ciudad de Málaga a veinte
de Febrero de
dos mil quince.
Vistos por Doña Isabel Maria Alvaz Menjibar, Magistrada
Juez del Juzgado de Primera Instancia numero ocho de Malaga los autos de
juicio ordinario seguidos en éste Juzgado con el numero 884/14 a instancia de
DON SERGIO JESUS MEJIAS VIANA representado por la procuradora doña
Francisca Garcia Gonzalez y defendido por la letrada Doña Encarnacion R
Gonzalez Hierrezuelo contra BANCO DE SANTANDER SA representado por el
procurador Don Pedro Ballenilla Ros y defendido por el letrado Don Eduardo
Soler Tappa.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la procuradora Doña Francisca Garcia Gonzalez en
nombre y representación de DON SERGIO JESUS MEJIA VIANA se presento
escrito de demanda de procedimiento ordinario frente a BANCO DE
SANTANDER SA en base a los siguientes hechos:
El actor, profesional autonomo que ejerce la medicina por cuenta propia
suscribio dos prestamos hipotecarios con la entidad Banesto, hoy absorbida
por Banco de Santander. En 2012 se le oferto por el director de la entidad
bancaria producto llamado Collar KI, caracterizado como seguro por el banco.
Con fecha 3 de Mayo de 2012 se suscribio contrato.
Como consecuencia a partir de Septiembre e 2012 el actor debia pagar al
banco cantidades mensuales del orden de los 700 euros como consecuencia
de las liquidaciones del producto. Por lo que no siendo libre de cancelar el
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producto, desconociendose los gastos exactos de cancelacion, se solicita la
nulidad del contrato debiendose restituir las partes cualquier cantidad recibida
y sus intereses.
SEGUNDO.- Recibido el anterior escrito de demanda que por turno
de reparto correspondio al presente Juzgado, se formó los oportunos autos y
emplazó a la parte demandada.
Por el procurador Don Pedro Ballenilla Ros en nombre y representación de
Banco de Santander SA se presento escrito por el que se personaba en autos y
contestaba a la demanda, oponiendose a la misma.
Con fecha veintisiete de Noviembre de dos mil catorce se celebro la audiencia
previa con la comparecencia de las partes, en la que no se consiguió
avenencia y se recibio el juicio a pruebas, por la actora se propuso
interrogatorio de parte, documental, interrogatorio de Don Jose Carlos Lopez
Viana y Don Antonio Ponce Rubio. Por la demandada se propuso documental,
interrogatorio de parte e interrogatorio de Don Jose Carlos Lopez Viana.
Admitidos se practicaron con el resultado que consta en el acto del juicio que
se celebro con fecha 17 de Febrero de 2015, en el que se evacuo el tramite de
resumen de pruebas y conclusiones.
Quedando los autos conclusos para sentencia.
Documentado en medio apto para la grabacion y reproducción.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercita la parte actora, la accion de nulidad del contrato
suscrito entre las partes con fecha 3 de mayo de 2012, que se aporta como
documento 3 de la demanda.
Alegando, en resumen, la concurrencia de vicio en el consentimiento por
parte del actor, contratante.
El articulo 1261 del CC establece el “consentimiento los contratantes” como el
primero de los requisitos esenciales para la existencia del contrato.
Según el articulo 1262 del CC, el consentimiento se manifiesta por el concurso
de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Junio de 2009 señala que
“la causa es la razon objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y
se define e identifica por la funcion economico-social que justifica que un
determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento
jurídico. En los contratos sinalagmaticos, la causa esta constituida por el dato
objetiva del intercambio de las prestaciones”.
Como establece el parrafo 2 del citado articulo 1262 el concurso de la oferta y
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aceptación se produce cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación,
siendo el objeto del contrato lo que ha de ser consentido y aceptado. Debiendo
ser el objeto del contrato, cierto y determinado.
El articulo 1265 del CC prevee como causa de nulidad del consentimiento el
error, violencia, intimidación o dolo.
Mas solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa
o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a
celebrarlo (articulo 1267 del CC). Es decir el error debe ser esencial, y solo lo
es cuando recaiga sobre la cualidad que determino la celebración del contrato.
Asimismo se exige sea excusable. Y solo es excusable cuando no haya podido
ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la
condicion de la persona. Asi la STS, Sala 1ª de fecha 17de Febrero de 2005
indica que "ha de recordarse la doctrina jurisprudencial segun la cual para que
un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable
a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podria haberlo
eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es
decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condicion de las personas,
pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la
excusabilidad tiene por funcion basica impedir que el ordenamiento proteja a
quien no merece dicha proteccion por su conducta negligente".
Ello esta en intima relacion con el cumplimiento de la obligación de informar por
la parte contratante no afectada por el mismo. Si existe dolo por la otra parte,
por ejemplo en la omisión de información sobre las circunstancias esenciales
del negocio, el error sera siempre excusable.
Los articulos 1300 y 1301 del CC regulan la anulabilidad del contrato.
Estableciéndose que los contratos en los que los requisitos previstos en el
articulo 1261 adolezcan de algún vicios que los invaliden según la ley pueden
ser anulados, aunque no halla lesión para los contratantes, en el plazo de
cuatro años.
SEGUNDO – Partiendo de las anteriores consideraciones generales, y
entrando en el fondo, entendemos que para dar solución al tema objeto de
debate, hemos de dar respuesta previamente a dos cuestiones: la calificación
del contrato suscrito entre las partes y la calificación de los actores como
cliente.
Según informes del Banco de España, el contrato de permuta financiera
de tipos de interes (SWAPS) tiene por objeto mitigar el riesgo derivado de las
oscilaciones de los tipos de interes de parte de la financiacion a interes variable
que el cliente de la entidad tuviera contratada.
La cantidad que figura como importe nominal es un valor nocional o pactado a
efectos de calculo de los tipos de interes que se pretenden permutar. Es un
contrato aleatorio en el que dependiendo si suben o bajan los tipos de intereses
dentro o fuera de la denominada “barrera” resulta el abono y cargo de los
mismos, asi el resultado final en las liquidaciones pactadas puede ser positivo o
negativo.
Dichos contratos de permuta financiera de tipos de interes según informe de la
Comision Nacional de Mercados de Valores, es un instrumento financiero
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derivado dentro de los recogidos en el articulo 2, apartado 2 de la Ley 24/1988
de Mercados de Valores.
De ello resulta que nos encontramos ante un contrato bancario complejo que
conlleva riesgo de inversión. Se trata de un instrumento financiero que
conlleva un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al
funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o evolucion de los tipos de
intereses.
Y según la Comision Nacional de Mercados el producto que nos ocupa es un
instrumento financiero derivado sobre tipos de interes que esta sujeto, entre
otros, a un cierto nivel de riesgo de mercado como consecuencia de una
evolucion de los tipos de interes contraria a las eventuales expectativas de
inversión que pudiera tener el cliente y que implicaria que, ante escenarios de
tipos de interes bajistas, el resultado neto de la liquidación fuera un pago del
cliente a favor de la entidad calculado como diferencia entre el tipo fijo de cada
periodo y el variable correspondiente.
Pudiendose considerar como un contrato especulativo y de riesgo.
Asi en el acto del juicio Don Antonio Ponce Rubio, director de la entidad
bancaria a finales de 2013 manifesto que es un producto complejo y que tiene
riesgo. Es contrato de flujo de tipo de intereses. Y Don Jose Carlos Lopez
Viana, que comercializo el producto mantiene que se trata de cobertura de tipo
de intereses. Habia barrera al alza y a la baja, por encima o por debajo se
generan operaciones negativas o positivas.
Respecto a la segunda cuestion, en el presente caso, nos encontramos ante un
cliente particular, de profesion medico, autonomo. Se aporta como documento
2, con la demanda copia de pantalla de la banca online de Banco de Santander
donde aparecen todos los productos que el Sr. Mejias mantiene con la entidad.
Y como documento uno de la contestacion se aporta resumen de la posición
deudora del actor respecto del Banco.
Como documento 19 en el acto de la audiencia previa se aporta informe de la
administración y cuentas de la empresa Kirurgia Espanjassa S.L. y como
documento 20 cuentas de 2012, siendo empresa constituida para el ejercicio
libre de su profesion según manifestaciones del actor. Como documento 24 se
adjunta diploma obenido en el master el cual se dirige a la gestion de centros
medicos. Y asimismo como documento 25 se aporta pantalla de la red social
linkedin donde queda constancia de que no forma parte el actor de asociación
sino un simple grupo privado de red social. Todo en relacion al ejercicio de su
profesion.
De todo lo cual se deduce que el actor no tiene un conocimiento ni formación
financiera. Ni consta con inversiones especulativas en la entidad bancaria.
Por lo que entendemos que el firmante del contrato de permuta financiera, es
consumidor, con formación academica y en gestion de empresa pero sin
formación en productos bancarios o financieros, ni experiencia en productos
especulativos.
Al supuesto de autos, dada la fecha del contratos, le es de aplicación la
reforma realizada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre, que traspuso la
normativa MIFIF a nuestro ordenamiento. Constando como documentos 6 y 7
los test de idoneidad y conveniencia suscritos por el actor.
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TERCERO.- En base a lo expuesto y pruebas practicadas, hemos de
hacer las siguientes consideraciones:
Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma
equivocada. Una de las partes contratantes no recibe lo que realmente
esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesion economica.
A los efectos que nos afecta, el error es una técnica contractual de distribución
del riesgo de la falta o inadecuación de la información. Anulando el contrato
solo cuando sea esencial y excusable, y solo es excusable cuando no haya
podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en
cuenta la condicion de la persona.
La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las
consecuencias del error. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la
excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba
obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo
hace de modo inadecuado. Lo que determina que se impute el error a quien
hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste. Ademas el error debe
versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del
consentimiento, ya que los futuros contingentes no son susceptibles de verdad
o falsedad en el momento de celebrarse el contrato.
Como hemos indicado un motivo que justifica la anulación de los contratos por
error en el consentimiento es el incumplimiento por la parte vendedora de su
obligación legal de informar sobre las características del producto que pone en
el mercado. Ese defecto de información conduce a la falsa representación de la
realidad por el comprador.
La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de Enero de 2014
mantiene que ordinariamente existe una desproporcion entre la entidad que
comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor
profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetria
informatica en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al
inversor minorista no experimentado en su relacion con el proveedor de
servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta
necesidad de proteccion se acentua porque las entidades fnancieras al
comercializar estos productos debido a su complejidad y a la reseñada
asimetria informativa no se limitan a su distibucion sino que prestan al cliente
un servicio que va mas alla de la mera y aseptica información sobre los
instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar
esta información y a tomar la decision de contratar un determinado producto.
El articulo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores que regula los deberes de
información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos
servicios de inversion dispone que estos deberes no se reducen a que la
información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa sino que
ademas deben proporcionarles de manera comprensible información adecuada
sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversion, que debera
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos o estrategias.
Ademas las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la
experiencia en materia financiera del cliente para precisar que tipo de
información ha de proporcionarsele en relacion con el producto de que se trata,
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y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de fecha 20 de enero de
2014 establece asimismo que “…lo relevante para juzgar sobre el error vicio no
es tanto la evaluacion sobre la conveniencia de la operación, en atención a los
intereses del cliente minorista que contrata el swap como si al hacerlo tenia un
conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos
asociados al mismo…”
En el acto del juicio presto declaracion el actor que manifesto que el director
del banco le ofrecio un producto para protejerlo de la subida de los intereses de
las hipotecas que tenia, en ese momento tenia dos hipotecas. Que no le explico
con claridad y profundidad el producto. Que el lo leyó pero no entendio en
detalle lo que firmaba. No le explico la posibilidad de perdidas ni los gastos de
cancelacion.
Que al año se da cuenta de que le cobran unas cantidades que no sabia de
que eran y le explicaron que de ese documento que habia firmado. Fue la
banco y ya hablo con el nuevo director que le dijo que la cancelacion le costaria
unos 20.000 euros aproximadamente.
Don Jose Carlos Lopez Viana, manifesto que se le ofrecio el producto por el
riesgo hipotecario del cliente. Que el lo suele explicar en el sentido de que se
aseguraba compensando los intereses si habia subida del euribor.
Que el lo llamo y le dijo que habia un producto que era positivo y bueno para el.
Si recuerda que le pregunto si salia mal que pasaba y le contesto que si salia
mal ya verian como lo podian reconducir. Que habia trato cordial y confianza
comercial.
Don Antonio Ponce Rubio, manifesto en el acto del juicio, que el actor le solicito
calcular el precio de cancelacion. Por lo que solicito dicho precio y se lo
comunico al cliente.
Constan aportadas a las actuaciones las reclamaciones realizadas por el actor
y los a-mails remitidos.
De todo lo expuesto, entendemos que tratandose de un contrato de adhesión,
de naturaleza compleja y de alto riesgo, no consta acreditado que por la
entidad bancaria se ofreciera al demandante la información fundada y objetiva
de todos los escenarios posibles de subidas y bajadas de tipos de intereses
que podrian darse durante el plazo de vigencia del contrato. Y entendemos
acreditado que el demandante no tuvo el conocimiento preciso de las
caracteristicas del producto que contrataba ni de su verdadero significado en
cuanto a las obligaciones y riesgo que asumia, no pudiendose inferir ello de la
lectura del contrato, dado que los terminos del mismo y la redaccion del texto
encuadrada como aviso importante, es de dificil comprension para personas
que no tengan conocimientos financieros especificos.
Por todo, consideramos acreditado, de lo actuado, el desconocimiento por
parte del actor de los riesgos asociados al producto financiero que contrata y
que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacia de
lo que contrataba era equivocado. Y este error es esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto.
Por lo que procede estimar la nulidad del contrato por error en el
consentimiento por parte del actor.
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CUARTO.- La consecuencia de dicha declaracion de nulidad no
puede ser otra que la restitucion reciproca de las cosas que hubiesen sido
materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses como dispone el
articulo 1303 del CC. Lo que debera determinarse en ejecución de sentencia.
Dada la estimacion de la demanda, procede imponer las costas a la entidad
demandada, articulo 394 de la LEC.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
al caso,
FALLO
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formulada por la
procuradora Doña Francisca Garcia Gonzalez en nombre y representación de
Don Sergio Jesus Mejia Viana contra Banco de Santander SA debo
DECRETAR la nulidad del contrato de cobertura de tipo de intereses, Collar KI
en el Floor de fecha 3 de Mayo de 2012. Y en su consecuencia procede la
restitución reciproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido
objeto del mismo, con sus intereses.
Imponiendo a la entidad demandada las costas causadas.
Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la
Audiencia Provincial de MALAGA (artículo 455 L.E.C.). El recurso se
INTERPONDRA por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo
de veinte DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación,
(artículo 458 L.E.C.).
Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito
en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado,
numero 2959, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que
se trata de un recurso seguido del código 02 y tipo concreto del recurso, de
conformidad con lo establecido en la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, salvo
concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la
Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de
asistencia jurídica gratuita.
Asi por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
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PUBLICACION.- Seguidamente es leida y publicada la anterior sentencia por la
Magistrada Juez que la firma, estando celebrando audiencia publica; doy fe.
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