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“El derecho a la
identidad en la
adopción”
Marisa Herrera
I
Indice
Indice
Abreviaturas
Prólogo
Capítulo I. Marco introductorio
I. Introito
II. Sobre ciertas ausencias a modo de aclaración previa
III. Identidad y adopción
III. 1. La identidad como concepto multifacético y transdiciplinario
III. 2. La identidad como derecho
III. 2. 1. Historia y caracterización
III. 2. 2. El derecho a la identidad como derecho humano
III. 2. 2. a. El derecho internacional de los derechos humanos
III. 2. 2. b. El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional
III. 3. La adopción de niños desde el derecho a la identidad
III. 4. La falacia del biologismo como dogma
IV. La Teoría Crítica del Derecho como cimiento filosófico
IV. 1. Lineamientos generales
IV. 2. Una mirada subyacente: la perspectiva de género
V. Los derechos humanos como cimiento político – cultural y normativo
V. 1. Un marco general y obligado
V. 2. Derechos humanos y derecho de familia
IV. 3. El desarrollo de los derechos sociales
V. 4. Derechos humanos y derechos de niños y adolescentes
V. 4. 1. La protección integral de niñas, niños y adolescentes
II
V. 4. 2.
El principio de autonomía o capacidad progresiva de niños y
adolescentes
VI. El MERCOSUR como perspectiva territorial- comparada
VII. La sociología jurídica como cimiento metodológico
VIII. Algunas sustituciones lingüísticas
VIII. 1. “Menores” por “Niñas, niños, adolescentes o jóvenes”
VIII. 2. “Familia de biológica” por “Familia de origen”
VIII. 3. “Abandono” por “Desamparo”
VIII. 4. “Patria potestad” por “Responsabilidad parental”
IX. Palabras de cierre
Capítulo II. Derechos sociales, identidad y adopción
I. Preludio
II. El derecho a vivir y/o permanecer en la familia de origen como derecho
humano
II. 1. La familia de origen en el “bloque de constitucionalidad”
II. 2. La revalorización de la familia de origen en los códigos de niñez y
adolescencia de América Latina
II. 3. La supremacía de la familia de origen en las leyes de adopción
II. 4. El derecho a vivir en la familia de origen en la hermenéutica Judicial
II. 5. La revalorización de la familia ampliada y referentes afectivos como
eslabones previos a la adopción
II. 5. 1. El rol de la familia ampliada y los referentes afectivos en el derecho
nacional
II. 5. 2. El derecho comparado
III. Las madres como principales referentes de la familia de origen en la
adopción
III. 1. La maternidad como un concepto inasequible
III
III. 2. Derecho y realidad: las madres y el desprendimiento de un hijo en
adopción
IV. Familia, pobreza y adopción
IV. 1. Aproximaciones generales
IV. 2. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de pobreza?
IV. 3. Las carencias socio-económicas en las historias de adopción. Una
retrospectiva jurisprudencial
V. Dos principios atinentes a la adopción derivados del derecho a vivir en la
familia de origen
V. 1. La separación de la familia de origen como medida extrema
V. 1. 1. La “judicialización de la pobreza”
V. 1. 2. La separación de un niño de su familia de origen como injerencia
estatal. Una mirada desde el derecho comunitario el derecho a la vida
familiar
V. 2. La adopción como institución subsidiaria
VI. Familia, derechos sociales y adopción
VI. 1. Introito
VI. 2. La falacia de la familia de origen como responsable única
VI. 3. El concepto de prevención en el campo de la adopción
VI. 4. Políticas públicas y adopción
VI. 4. 1. Misceláneas sobre las políticas universales
VI. 4. 2. Políticas públicas focalizadas destinadas al fortalecimiento de la
familia o a una adopción segura
VI. 4. 2. a. Introducción
VI. 4. 2. b. Algunas experiencias concretas sobre fortalecimiento familiar
VI. 4. 2. c. El derecho a nacer deseado. Adopción y derechos sexuales y
reproductivos
IV. 4. 2. d. Identificación del recién nacido, sustitución de identidad y
adopción
IV
IV. 4. 2. d. 1. Inscripción y adopción
IV. 4. 2. d. 2. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
VI. 4. 2. e. La figura paterna en la adopción y el derecho a tener filiación
VI. 4. 2. e. 1. La efectividad del art. 255 del Código Civil y su relación con la
adopción
VI. 4. 2. e. 2. Una propuesta preventiva en materia de filiación
extramatrimonial, adopción e identidad
VI. 4. 3. Políticas pos adopción
VII. El rol de los operadores y el respeto por el derecho a la identidad
VII. 1. Una mirada revisionista sobre la intervención de la justicia en y con
familias pobres
VII. 1. 1. El modelo de intervención tradicional
VII. 1. 2. El modelo actual y perfectible
VII. 2. La perspectiva sistémica como marco epistemológico
VII. 2. 1. Lineamientos generales
VII. 2. 2. Hacia un cambio en los operadores que trabajan en adopción para
respetar el derecho a la identidad de los niños
VII. 3. Propuestas de interpretación y modificación
VIII. Palabras de cierre
Capítulo III. El consentimiento informado en la adopción
I. El rol de los progenitores en el proceso de adopción
II. La doctrina del consentimiento informado en la adopción
II. 1. Concepto
II. 2. ¿En qué consiste el ingreso de la doctrina del consentimiento
informado al derecho de adopción?
II. 3. El consentimiento informado como proceso
V
III. El patrocinio letrado como herramienta fundamental en respeto de
derechos humanos múltiples: derecho a la identidad, derecho a vivir con la
familia de origen y derecho de defensa en juicio
IV. Un debate inconcluso: la guarda de hecho. Autonomía de la voluntad y
orden público en el campo de la adopción
IV. 1. Palabras de apertura
IV. 2. ¿Pueden los progenitores elegir los futuros padres adoptivos de su
hijo?
IV. 3. Las voces de la doctrina nacional
IV. 4. Las voces de la jurisprudencia nacional
IV. 5. La guarda de hecho en el derecho comparado
IV. 5. 1. Los distintos sistemas normativos sobre adopción como
herramienta de comprensión
IV. 5. 2. La relación directa entre la familia de origen y la familia adoptiva
como práctica reglada
IV. 5. 3. La legalización de la guarda de hecho en el derecho español
IV. 6. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
V. Citación, consentimiento y el carácter de parte como escala ascendente
hacia un mayor protagonismo de los progenitores en la adopción de un hijo
V. 1. La citación como conflicto sorteado
V. 1. 1. La fuerza normativa de la doctrina de los derechos humanos
V. 1. 2. Citación y dificultad. Su armonización con el derecho de defensa
V. 2. El consentimiento de los padres
V. 2. 1. Los debates pendientes
V. 2. 2. El estado del arte en la ley 24.779 a la luz de la doctrina y
jurisprudencia nacional
V. 2. 3. El derecho comparado
V. 3. El carácter de parte de los progenitores. La faz dinámica de la
identidad como elemento delimitador
VI
VI. El estado puerperal como vicio del consentimiento
VI. 1. Lineamientos generales
VI. 2. El estado puerperal en la ley 24.779
VI. 3. El derecho comparado
VI. 4. Propuesta de interpretación y reforma legislativa
VII. Arrepentimiento o retractación del consentimiento para la adopción
VII. 1. El arrepentimiento en el derecho nacional
VII. 2. El derecho comparado
VII. 3. Propuestas de interpretación y modificación legislativa. Remisión
VIII. El rol de los padres extramatrimoniales menores de edad no
emancipados en la adopción
VIII. 1. Su revalorización a la luz de las nuevas conceptualizaciones
VIII. 2. El derecho comparado
VIII. 3. Bases para algunas propuestas de modificación
IX. Hacia un nuevo procedimiento en materia de adopción
IX. 1. La declaración en estado de adoptabilidad como figura “fantasma”
IX. 2. La guarda con miras a la adopción como un proceso híbrido
IX. 3. Propuestas de modificación legislativa
A.1) Declaración judicial de un niño en estado de adoptabilidad proveniente
de una guarda de hecho
A. 2) Declaración judicial en estado de adoptabilidad por desprendimiento
de un hijo ante la autoridad judicial u organismo administrativo
B) Declaración judicial en estado de adoptabilidad “forzada”
Capítulo IV. Identidad y tipos de adopción
I. Delimitación del campo de estudio
II. Los tipos de adopción
II. 1. Algunas consideraciones generales
II. 2. Derecho a la identidad y tipos de adopción
VII
II. 2. 1. El juego entre la adopción simple y plena en la ley 24.779
II. 2. 2. ¿Régimen dual o único?
II. 2. 3. La constitucionalidad de la adopción plena
II. 2. 3. a. Apertura de la adopción plena
II. 2. 3. b. Revocación de la adopción plena
II. 2. 3. c. Conversión de la adopción simple en plena
II. 2. 4. La revalorización de la adopción simple
II. 2. 4. a. La filiación aditiva
II. 2. 4. b. Derecho y realidad sobre la adopción simple en el derecho vigente
II. 2. 4. c. Presencia de la adopción simple en la jurisprudencia nacional
II. 3. Los tipos de adopción en el derecho comparado
II. 3. 1. El derecho latinoamericano
II. 2. 3. El derecho europeo
II. 3. 3. El derecho norteamericano: la adopción abierta
II. 4. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
III. Relación fraterna, adopción simple e identidad
III. 1. El derecho comparado
III. 2. El derecho nacional
IV. ¿Todas las adopciones de un mismo adoptante deben ser del mismo
tipo? Revisión crítica del art. 313 segundo párrafo
V. Una mirada crítica sobre el art. 327 del Código Civil
V. 1. El derecho nacional
V. 2. El derecho comparado
VI. Palabras de cierre
Capítulo V. El derecho a conocer los orígenes en la adopción
I. Preludio
II. Breves consideraciones psicológicas sobre el conocimiento de los
orígenes como mirada previa y obligada
VIII
III. El derecho a conocer los orígenes como derecho humano
III.1. La Convención sobre los Derechos del Niño
III. 2. Reconocimiento constitucional del derecho a conocer los orígenes
IV. El derecho a conocer los orígenes en colisión con el derecho a la
intimidad de los progenitores en el derecho comparado
IV. 1. A modo introductorio: ¿la determinación de la maternidad en respeto
por el derecho a la identidad debería ser legal o también podría ser
voluntaria?
IV. 2. El derecho a conocer los orígenes y el derecho a la intimidad en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
IV. 2. 1. Plataforma fáctica
IV. 2. 2. La sentencia y sus refutaciones
IV. 3. El derecho a conocer los orígenes del adoptado en el derecho europeo
IV. 4. El derecho a conocer los orígenes en el derecho norteamericano
IV. 5. El derecho a los orígenes del adoptado en el derecho latinoamericano
V. El derecho a conocer los orígenes del adoptado en el derecho argentino
V. 1. Palabras de apertura. El derecho a conocer los orígenes en el derecho
de familia
V. 2. El derecho a los orígenes en la filiación adoptiva
V. 2. 1. Algunas advertencias sobre el derecho a los orígenes en la ley 24.779
V. 2. 2. El derecho a los orígenes en la jurisprudencia nacional
V. 2. 2. a. Primer caso testigo
V. 2. 2. b. Segundo caso testigo
V. 2. 2. c. Tercer caso testigo
V. 2. 3. Estudio exegético y crítico sobre la ley 24.779
V. 2. 3. a. El acceso a los orígenes y las condiciones personales y aptitudes
de los adoptantes (art. 317 inc. c del Código Civil)
IX
V. 2. 3. a. 1. El hacer conocer los orígenes como pauta para evaluar la aptitud
de los adoptantes
V. 2. 3. a.2. Un interesante antecedente jurisprudencial
V. 2. 3. a. 3. Propuestas de reforma legislativa
V. 2. 3. b. El compromiso de los padres adoptivos de hacer conocer los
orígenes al adoptado (art. 321 inc. h del Código Civil)
V. 2. 3. b.1. Los padres adoptivos como principales comprometidos
V. 2. 3. b.2. ¿Compromiso u obligación?
V. 2. 3. b. 3. ¿Otro supuesto de responsabilidad civil en el ámbito familiar?
V. 2. 3. b. 4. Propuesta de interpretación y reforma legislativa
V. 2. 3. c. El derecho del adoptado a conocer sus orígenes y el acceso al
expediente (art. 328 del Código Civil)
V. 2. 3. c. 1. Consideraciones generales
V. 2. 3. c. 2. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes
V. 2. 3. c. 3. Vías para acceder al conocimiento sobre los orígenes
V. 2. 3. c. 4. La figura del habeas data en la adopción
V. 2. 3. c. 5. Propuestas de reforma legislativa
V. 2. 3. d. La participación del adoptado en defensa de su derecho a los
orígenes
V. 2. 3. d. 1. Escucha y consentimiento
V. 2. 3. d. 2. Propuestas de reforma legislativa
VI. Partida de nacimiento, origen y adopción
VI. 1. La destrucción de la partida de origen como violación a la identidad
VI. 2. Limitaciones al acceso a la partida originaria
VI. 3. Propuestas de modificación legislativa
VII. El derecho a la verdad
VII.1. Introito
VII. 2. Algunas consideraciones generales sobre el derecho a la verdad
VII. 3. El derecho a la verdad y los casos de supresión o sustitución del
X
estado civil
VII. 3. 1. Síntesis sobre los antecedentes jurisprudenciales
VII. 3. 2. Jurisprudencia constitucional: el caso “Vázquez Ferrá”
VII. 3. 2. a. Los hechos
VII. 3. 2. b. La sentencia
VII. 3. 2. c. Su impacto y estado actual del arte
VII. 4. Cierre provisorio sobre el derecho a la verdad
Capítulo VI. El nombre del adoptado
I. Introito
I. 1. Algunas connotaciones generales sobre el nombre de las personas
I. 1. 1. Introducción
I. 1. 2. La naturaleza jurídica del nombre
I. 1. 3. El nombre desde el vértice normativo
I. 1. 3. a. El nombre en el derecho internacional de los derechos humanos
I. 1. 3. b. Reconocimiento en los textos constitucionales
I. 2. La interacción entre el derecho a la identidad y el nombre de las
personas
II. ¿El nombre como entidad estática, dinámica o ambas?
III. Un dilema medular y latente: la autonomía de la voluntad y el orden
público en el nombre de las personas
III. 1. Palabras introductorias
III. 2. El nombre de las personas en el derecho comparado
III. 3. La tensión orden público - autonomía de la voluntad en la
hermenéutica jurisprudencial
III. 3. 1. Preludio
III. 3. 2. El estado del arte en la jurisprudencia de la última década
IV. El derecho al nombre en la legislación proyectada
V. El derecho al nombre en la adopción
XI
V. 1. Nombre, adopción y derecho comparado
V. 1. 1. Nombre, adopción y derecho latinoamericano
V. 1. 2. Nombre, adopción y derecho europeo
V. 2. El nombre de pila del adoptado
V. 2. 1. Consideraciones generales
V. 2. 2. Cuestiones identitarias: algunos aspectos psicosociales
V. 2. 3. Hijos biológicos e hijos adoptivos: ¿Diferencia o discriminación?
V. 2. 4. El nombre de pila en la adopción desde el discurso judicial
V. 2. 4. a. En los repertorios de ayer
V. 2. 4. b. En los repertorios de hoy
V. 2. 5. El cambio de nombre de pila en la doctrina nacional
V. 2. 6. El nombre de pila en los proyectos de reforma legislativa y reuniones
académicas
V. 2. 7. Hacia la consolidación de un cambio en materia de nombre de pila
del adoptado. Propuesta de modificación legislativa
V. 3. El apellido en la adopción simple
V. 3. 1. Apellido, adopción y ley 13.252
V. 3. 2. Apellido, adopción simple y ley 19.134
V. 3. 3. Apellido, adopción simple y ley 24.779
V. 3. 3. a. Consideraciones generales
V. 3. 3. b. El orden de los apellidos. La revalorización del apellido portado
como respeto a la identidad en su faz dinámica
V. 3. 3. c. El principio de “capacidad progresiva” y el ejercicio del derecho a
conservar y/o adicionar el apellido de origen
V. 3. 3. d. Una propuesta bien intencionada pero discutible
V. 3. 3. e. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
V. 3. 4. El apellido en la adopción de integración
V. 3. 4. a. Silencios que perduran
V. 3. 4. b. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
XII
V. 5. El apellido en la adopción plena
V. 5. 1. Una cuestión menos debatida
V. 5. 2. El tema en la jurisprudencia nacional
V. 5. 3. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
V. 6. Cuestiones excepcionales sobre el nombre del adoptado
V. 6. 1. Separación personal, viudez y enfermedad mental
V. 6. 1. a. Planteo del problema
V. 6. 1. b. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
V. 6. 2. Revocación y/o nulidad de la adopción
V. 6. 2. a. Un conflicto que afecta la identidad dinámica
V. 6. 2. b. Propuestas de interpretación y modificación legislativa
VI. Corolario
Capítulo VII. Una investigación exploratoria sobre el derecho a
vivir en familia de niños y jóvenes institucionalizados
1. Derecho y realidad o Realidad y Derecho
2. Objetivos
3. Diseño metodológico
4. La muestra
5. Interpretación de los datos
5. 1. Los efectos perversos de la institucionalización de niños como cuestión
previa
5. 2. Acerca de la elaboración de los informes
5. 3. Información general
5. 4. Las causas de la institucionalización
5. 4. 1. El maltrato
5. 4. 2. El nivel socioeconómico de la familia de origen como concausa
determinante
5. 4. 3. Otras causas
XIII
5. 4. 4. Una conclusión parcial
5. 5. Acciones, estrategias o modos de intervención
5. 5. 1. Los tiempos de la infancia y del derecho
5. 5. 2. El egreso
5. 5. 3. La inserción laboral como una herramienta de intervención de suma
utilidad
5. 5. 4. Padrinazgo, prohijamiento, adolescencia e identidad
5. 5. 5. La relación intersistemas (familia- hogar del niño- hogar de los
hermanos y sistema judicial)
5. 5. 6. Acciones innovadoras
5. 6. Prevención de la institucionalización
6. Conclusiones
Bibliografía
XIV