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LA “MUERTE DIGNA” EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ARGENTINO
UNA MIRADA DESDE EL BIODERECHO
Por Leonardo Geri *
1. Introducción.
En
el
presente
trabajo,
intentaremos
esbozar
los
aspectos
generales de la denominada “muerte digna” en nuestro derecho.
Comenzaremos por señalar el debate iusfilosófico subyacente a la
regulación en materia de bioderecho. Luego nos referiremos en forma
sucinta al marco legal. A continuación, analizaremos dicha regulación
jurídica a la luz de algunos principios bioéticos fundamentales.
También dedicaremos unas líneas a la reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema en la materia. Finalizaremos con algunas reflexiones
conclusivas.
2. Una descripción general del debate iusfilosófico actual.
La regulación de los aspectos fundamentales de la persona
humana implica, necesariamente, un debate acerca del rol de la
dignidad de la misma. Existe un consenso generalizado a la hora de
afirmar que éste configura el valor más importante sobre el cual se debe
sustentar todo el sistema legal, a tal punto que ha sido consagrado
como uno de los grandes principios rectores del nuevo Código Civil y
Comercial. Al decir de sus redactores, esta idea se condice con el
1
denominado “proceso de constitucionalización del derecho privado”1.
Sin embargo, las diferencias están a la vista en cuanto al contenido
asignado al valor dignidad. Mientras algunos sostienen que la dignidad
se vincula con la autonomía personal, otros ponemos el foco en la
dimensión ontológica de la persona humana y su valor intrínseco, por el
solo hecho de ser tal2. La gran consecuencia de la postura que
compartimos es clara: la existencia de determinados bienes jurídicos de
carácter indisponible -v.gr. la vida humana-.
En los últimos años, la legislación en derecho de salud ha
respondido a una tendencia que apunta a la exaltación de la autonomía
de la voluntad, incluso en desmedro de los derechos humanos
fundamentales.
3. Marco legal.
3.1. La ley 26.742 de “muerte digna”.
La ley 26.742 fue sancionada el 9 de mayo de 2012 luego de un
fugaz debate legislativo. Se trata de una norma de tan sólo 6 artículos
que es modificatoria de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud3. A
continuación, precisaremos sus alcances generales:
•
Rechazo a tratamientos médicos sin expresión de causa: esta
posibilidad ya era contemplada por la ley de derechos del
paciente, de modo que se reiteró lo que a continuación se
transcribe: “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o
1
Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis., Presentación al Código Civil y Comercial de la Nación,
Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2014.
2
Lafferriere, Jorge Nicolás, Avanza la autonomía, retrocede el derecho a la vida, en
http://todosobrelacorte.com/2015/07/08/avanza-la-autonomia-retrocede-el-derechoa-la-vida/ (último acceso: 22/10/2015).
3
ASA-3133, según la nueva denominación del Digesto Jurídico Argentino.
2
sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente
su manifestación de la voluntad”.
•
Rechazo a tratamientos desproporcionados o extraordinarios
en enfermos terminales: se modificó el inc. c del art. 2 de la ley
26.529 relativo a los “derechos de los pacientes en su relación con
los profesionales e instituciones de salud”. De este modo y bajo la
carátula de “autonomía de la voluntad”, se establece que “el
paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo
coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el
derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de
medidas
de
soporte
vital
cuando
sean
extraordinarias
o
desproporcionadas en relación a la perspectiva de mejoría, o
produzcan un sufrimiento desmesurado”.
Es importante aclarar la confusión en términos de alcances
que puede generar una interpretación literal de la norma: a partir
de la referencia a una enfermedad “irreversible, incurable o en
estado terminal”, podríamos pensar que la ley es aplicable en
caso de enfermedades irreversibles o incurables en las cuales el
paciente no se encuentre en fase terminal. Sin embargo, la
cuestión fue zanjada por el decreto reglamentario 1.089/2.012 al
agregar la conjunción copulativa “y”, de modo que el estado
terminal se configura como un requisito que debe sumarse a la
existencia de una enfermedad irreversible o incurable. Lo dicho
fue señalado por Úrsula Basset antes del dictado del decreto
reglamentario4.
4
Cfr. Basset, Úrsula C., “La ley que regula decisiones sobre la muerte: La paradoja de
restringir la autonomía personal del paciente bajo pretexto de ampliarla”, La Ley, DFyP,
agosto 2012, p. 16, cit. por Lafferriere, Jorge Nicolás; Zabaleta, Daniela B., Decisiones
sobre el fin de la vida en una sentencia de la Corte Suprema, La Ley, DFyP, septiembre
2015.
3
•
Renuncia a la alimentación y la hidratación: la modificación al
artículo 2 de la ley 26.529 incluye la siguiente frase: “También
podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en
el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable”. Este es
uno de los puntos más conflictivos de la ley, que será analizado
luego.
•
Consentimiento informado: las disposiciones antes indicadas se
incluyen entre los contenidos que componen el “consentimiento
informado”.
•
Cuidados
paliativos:
con
buen
criterio,
el
legislador
ha
incorporado el deber de informar el derecho a recibir cuidados
paliativos que posee todo paciente.
•
Incapacidad o imposibilidad de dar el consentimiento: se
modifica el art. 6 de la ley 26529 para establecer que en caso de
incapacidad de la persona o imposibilidad de brindar el
consentimiento, el mismo sea dado por las personas indicadas en
el artículo 21 de la ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y
Materiales Anatómicos5.
•
Directivas anticipadas: en relación a lo dispuesto por el art. 11
de la ley 26.529, se agrega la indicación de que las directivas
anticipadas se formalicen por escrito ante escribano público o
juzgado de primera instancia, con dos testigos. Estas directivas
podrán ser revocadas en todo momento.
5
Según dicha norma, el orden es el siguiente: a) El cónyuge no divorciado que convivía
con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación
de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma continua e ininterrumpida; b)
Cualquiera de los hijos mayores de 18 años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera
de los hermanos mayores de 18 años; e) Cualquiera de los nietos mayores de 18 años; f)
Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El
representante legal, tutor o curador.
4
•
Prohibición de eutanasia: el legislador ha decidido incorporar
una prohibición expresa de la eutanasia. Sin embargo, la misma
guarda cierta contradicción con la facultad de renunciar a la
alimentación y la hidratación, a la cual nos referiremos más
adelante.
•
Exención de responsabilidad: en el último artículo de la ley
comentada, se establece una exención de responsabilidad civil,
penal o administrativa en favor de los profesionales que actúen
conforme a la norma.
3.2. Código Civil y Comercial de la Nación.
Actualmente, las disposiciones mencionadas en el punto anterior
tienen anclaje en el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado
en forma posterior a la legislación especial.
En lo que a nosotros nos interesa, resulta de especial importancia
el capítulo 3 -“Derechos y Actos Personalísimos”- del Título I -“Persona
Humana”- del Libro Primero -“Parte General”-, en el cual se plasman
algunas normas que podemos resaltar:
•
Artículo 51. Inviolabilidad de la persona humana. Se establece
de manera clara y precisa que “La persona humana es inviolable y
en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y
respeto de su dignidad”. Se trata de uno de los principios rectores
del nuevo Código, que ha colocado a la persona humana como
centro de tutela, a diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield,
en el cual el patrimonio era el gran protagonista.
•
Artículo 55. Disposición de derechos personalísimos. En este
artículo y con buen criterio, el legislador argentino ha sujetado la
disposición de los derechos personalísimos al respeto de la ley, la
moral o las buenas costumbres.
•
Artículo 59. Consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud. De esta disposición podemos extraer
las siguientes premisas:
5
-
Se define el consentimiento informado y su contenido esencial.
-
Se reproduce la posibilidad de rechazar tratamientos médicos
en caso de enfermedades en estado terminal.
-
Se reitera la posibilidad de rechazar la hidratación y la
alimentación.
-
Se reconoce el derecho a recibir cuidados paliativos.
-
Se admite que el consentimiento pueda ser otorgado por un
tercero en caso de que la persona se encuentre en un estado
de imposibilidad absoluta.
•
Artículo 60. Directivas médicas anticipadas. De la lectura de
este artículo podemos señalar que:
-
Se reconoce el derecho a anticipar directivas, que puede
efectivizarse en dos modalidades distintas: a) conferir mandato
respecto de la salud y en previsión de la propia incapacidad; b)
designar a un tercero a los fines de que exprese el
consentimiento ante los eventuales actos médicos.
-
Se prohíben las prácticas eutanásicas, en línea con la
legislación especial.
4. Principios jurídicos implicados.
En este apartado, estudiaremos el marco legal argentino a la luz de
cuatro principios fundamentales que a nuestro entender constituyen un
piso mínimo que cualquier regulación atinente al fin de la vida debe
respetar, a saber: 1) prohibición de quitar la vida; 2) licitud de la
renuncia al encarnizamiento terapéutico; 3) deber de proveer siempre la
alimentación y la hidratación; 4) legitimidad de los cuidados paliativos.
4.1. Prohibición de quitar la vida.
La prohibición se traduce, en sentido positivo, en el principio de la
inviolabilidad de la vida humana, cuyo fin no puede desencadenarse ni
por acción ni por omisión. Esta exigencia es parcialmente cumplida por
la legislación argentina, lo cual se pone de relieve si tenemos en cuenta
que si bien las prácticas eutanásicas están vedadas, luego se reconoce
6
la facultad de renunciar a la hidratación y la alimentación, admitiendo
una innegable violación del derecho a la vida.
En interpretación de la “prohibición de prácticas eutanásicas” que
reproduce el nuevo Código en su artículo 60, algunos autores, con una
postura que no compartimos, han señalado que tal precepto se
circunscribe únicamente a la eutanasia activa y directa, es decir, a la
acción positiva, directa e intencional tendiente a la terminación de la
vida de una persona, realizada por un médico, ante el pedido expreso y
voluntario del paciente6.
4.2. La licitud de renunciar al encarnizamiento terapéutico.
Barbere Delgado se ha referido a este caso del siguiente modo:
“Esta
circunstancia
produce
en
oportunidades
la
aplicación
de
procedimientos excesivos que llegan a prolongar la vida innecesariamente
manteniendo
artificialmente
las
funciones
vitales,
generando
frecuentemente formas de muerte con sufrimiento, encarnizamiento
terapéutico atentatorio con la dignidad humana”7.
Tanto el nuevo Código como las leyes bajo estudio reflejan esta
situación al reconocer la facultad de renunciar a tratamientos médicos
cuando estos resulten extraordinarios o desproporcionados en relación
con
la
perspectiva
de
mejoría,
o
produzcan
un
sufrimiento
desmesurado.
6
Cfr. Medina, Graciela; Rivera, Julio C., Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014, t. 1; Caramelo, Gustavo et al., Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, t.1.
7
Cfr. Delgado Berbere Jorge Carlos, El fin de la distanasia, comentario sobre la
modificación de la ley 26.529, La Ley, Suplemento Especial, mayo 2012, cit. por Viar,
Ludmila Andrea, “Análisis de la Ley 26.742 de muerte digna”, documento inédito
perteneciente a la asignatura Bioderecho de la carrera de grado de Abogacía,
disponible en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/analisisley-26742-muerte-digna.pdf
7
Sin lugar a dudas, la prevención del encarnizamiento terapéutico
es la finalidad que ha motivado la sanción de la ley 26.742.
4.3. El deber de proveer siempre la alimentación y la
hidratación.
Este es el principio que más controversia ha generado tanto en el
debate legislativo como académico. Lo cierto es que el derecho argentino
reconoció la licitud de la renuncia a estos medios de soporte vital. A
nuestro entender, son cuidados básicos que deben proveerse a
cualquier persona y cuya supresión no debe estar legitimada.
Coincidimos con Sambrizzi al afirmar que: “Alimentar e hidratar al
paciente terminal no es una manera desmedida de mantenerlo con vida.
Por el contrario, quitar la alimentación e hidratación implica provocar la
muerte del paciente por inanición”.
8
Por tanto, no estamos de acuerdo
con los autores que asimilan este supuesto a una manifestación del
denominado ensañamiento terapéutico.9
Ni
aún
practicadas
en
forma
artificial,
la
alimentación
e
hidratación del paciente constituyen un acto médico extraordinario,
sino un medio ordinario y proporcionado para la conservación de la
vida, puesto que se trata de conductas normales y necesarias que
practican todas las personas, estén o no enfermas o se encuentren o no
en estado vegetativo, habiendo sido las mismas consideradas como
necesidades básicas del paciente.10
4.4. La legitimidad de los cuidados paliativos.
8
Sambrizzi, Eduardo A., Muerte Digna: Modificación de la ley 26.529 sobre Derechos
del Paciente, Suplemento Especial: Identidad de Género y Muerte Digna, La Ley, mayo
2012.
9
Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2014, t. I, p. 310.
10
Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., La supresión de la alimentación e hidratación constituye
un acto de eutanasia, La Ley, 2015-D, 121.
8
Cuando hablamos de cuidados paliativos, nos referimos a todas
aquellas acciones aplicadas de manera interdisciplinaria y que están
dirigidas a lograr la mejor calidad de vida de un enfermo, tanto en su
faz física, psíquica y espiritual. La Real Academia Española enseña que
es paliativo “todo aquello que tiene como finalidad mitigar, suavizar o
atenuar el dolor de un enfermo”. A modo de ejemplo, podemos citar
algunas aplicaciones prácticas de la medicina paliativa: control de los
síntomas; alivio del dolor por medio de antibióticos; apoyo psicológico;
contención familiar; cuidado y compañía a cargo de capellanes y
voluntarios; entre otros.
Los cuidados paliativos son expresamente mencionados por la ley
de muerte digna y también por el nuevo Código. Con buen criterio, el
legislador reconoció que se trata de un derecho cuyo ejercicio debe ser
informado al paciente por parte de los profesionales de la salud.
5. El leading case en la materia.
A continuación, describiremos a grandes rasgos el caso testigo
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante,
C.S.J.N.). Aclaramos que nuestro objetivo no es realizar un análisis
exhaustivo del mismo, dado que ya se han publicado valiosos trabajos
al respecto11.
El 7 de julio de 2.015, la C.S.J.N. dictó sentencia en autos “D.M.A.
s/ declaración de incapacidad”, mediante la cual confirmó la sentencia
del Tribunal Superior de Neuquén y por tanto hizo lugar a la pretensión
de las representantes de un paciente en estado de mínima conciencia.
Concretamente, lo que se pretendía era la supresión de la alimentación
11
Lafferriere, Jorge Nicolás; Zabaleta, Daniela B., Decisiones sobre el fin de la vida…,
op. et loc. cit; Sambrizzi, Eduardo A., La supresión de la alimentación e hidratación…,
op. et loc. cit; Viar, Ludmila Andrea, Análisis de la Ley 26.742…, op. et loc. cit; Olmo,
Juan Pablo, La decisión de morir con dignidad: a propósito de un fallo de la CSJN, La
Ley, 2015-21, 3.
9
y la hidratación que mantenían al enfermo con vida desde hacía más de
20 años.
El Máximo Tribunal, con un criterio que no compartimos, entendió
que resultaba aplicable la ley de derechos del paciente en razón de las
modificaciones introducidas en 2.012 por la ley de muerte digna.
Consideramos que en el caso comentado no mediaba el carácter
terminal que debe implicar la enfermedad incurable o irreversible en
cuestión. Recordemos que la ley 26.742 fue corregida por su decreto
reglamentario, que exigió en forma conjunta los presupuestos de
“irreversible, incurable y en estado terminal”.
En otro orden de ideas y a diferencia de importantes precedentes12,
el caso se caracterizó por la inexistencia de directivas médicas
anticipadas. Es por ello que la Corte recurrió al instituto del
“consentimiento por representación” (también introducido por la ley
26.742), que se materializó en una mera declaración jurada de las
hermanas del paciente en la que constaba la presunta voluntad del
mismo en caso de encontrarse en tales circunstancias. No hay mayor
detalle sobre cómo llegaron las hermanas a ese testimonio o sobre su
consistencia13. Se trata de una suerte de “reconstrucción de la
voluntad” de notable debilidad jurídica.
Es importante destacar que la Corte aclaró que no se estaba en
presencia de un caso de eutanasia14, de modo que no se reconoció un
derecho en tal sentido. La C.S.J.N. sólo se limitó a considerar a la
12
CSJN, ‘Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias’, Fallos
335:799 (2012). Del voto de la mayoría, considerando 3°: “Que asimismo, corresponde
señalar que el paciente pertenece al culto ‘Testigos de Jehová’, y que en el expediente
obra una declaración efectuada por él el 18 de marzo de 2008 –con anterioridad a su
hospitalización- certificada por escribano público, en la que manifiesta dicha pertenencia
y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre.”
13
Cfr. Lafferriere, Jorge Nicolás; Zabaleta, Daniela B., Decisiones sobre el fin de la
vida…, op. et loc. cit.
14
Op. cit.
10
hidratación y la alimentación como una forma de encarnizamiento
terapéutico.
En referencia al derecho comparado, no podemos dejar de
mencionar el caso “Lambert y otros v. Francia”15 (application no.
46043/14) del 5 de junio de 2.015, en el cual la Corte Europea de
Derechos Humanos autorizó el cese de la alimentación y la hidratación
de un paciente afectado por un estado de mínima conciencia desde el
año 2.008. El Tribunal entendió que la supresión de estas medidas de
soporte vital no constituye una violación del derecho a la vida en los
términos del artículo 2 de la Convención Europea de Derechos
Humanos. Sin embargo, los jueces han decidido ubicar la sentencia
dentro del margen de apreciación de los Estados, dada la falta de
consenso que existe al respecto.
Más allá del fallo, recientemente un tribunal administrativo de
Francia ha estimado conforme a derecho la decisión de no retirar la
nutrición e hidratación de Lambert, que fue tomada en julio por su
equipo médico. Ante esta situación, el sobrino de Lambert solicitó
nuevamente la ejecución de la decisión del Consejo de Estado, pero el
tribunal rechazó la petición, con fundamento en “los principios de
independencia profesional y moral de los médicos”16.
6. Conclusión.
Una visión general del tema nos permite comprobar una tendencia
legislativa y jurisprudencial dirigida a potenciar la autonomía de la
voluntad en el ámbito del derecho a la salud. Sin embargo, debemos
reconocer que el legislador ha captado en cierta medida la necesidad de
resguardar determinados bienes jurídicos fundamentales.
15
La sentencia está disponible online en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-
155352#{"itemid":["001-155352"]}
16
Albert, Marta, Caso Lambert. Después de un largo juicio no se retirará su
alimentación,
disponible
en
http://www.observatoriobioetica.org/2015/10/caso-
lambert-despues-de-un-largo-juicio-no-se-retirara-su-alimentacion/10305
11
El artículo 19 de la Constitución Nacional suele ser considerado
como una fuente de autonomía absoluta e ilimitada, olvidando que el
mismo constituyente ha fijado como límite infranqueable al orden y la
moral pública, así como también al eventual perjuicio a terceros. Esto
impide ubicar a los derechos personalísimos dentro de una pretendida
zona metajurídica extraña al derecho. Si así fuera, no se explicaría la
razón por la cual el legislador decidió prohibir la eutanasia. El motivo es
claro: Las prácticas eutanásicas configuran acciones que trascienden a
la mera esfera individual y que, además, no se adecúan a las justas
exigencias del bien común.
Más allá de todo lo expuesto, somos conscientes del largo camino
que queda por recorrer en materia de bioderecho. Es por ello que
confiamos en que el legislador reforzará los bastiones jurídicos
implicados, a fin de lograr una mayor protección de los derechos
humanos en el ámbito del derecho privado argentino.
* Leonardo Geri nació en Rosario (Argentina) en 1.994. Egresó del
Colegio “Sagrado Corazón” de la misma ciudad. Actualmente, estudia
Abogacía en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
(P.U.C.A.).
12