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César Lengua Apolaya
Abogado y Magíster en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú
LA REUBICACIÓN DEL
TRABAJADOR POR ACCIDENTE
DE TRABAJO Y ENFERMEDAD
PROFESIONAL
Naturaleza jurídica e impacto
en las relaciones laborales
Palestra Editores
Lima — 2015
Colección
Tesis & Monografías en Derecho
Comité de Dirección
Profesores:
Samuel Abad Yupanqui
Alfredo Bullard González
Carlos Caro Coria
Gorki Gonzáles Mantilla
César Landa Arroyo
Juan Morales Godo
Editor
Pedro P. Grández Castro
LA REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR POR ACCIDENTE DE TRABAJO
Y ENFERMEDAD PROFESIONAL
Naturaleza jurídica e impacto en las relaciones laborales
César Lengua Apolaya
Primera edición, abril de 2015
Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : César Lengua Apoyala
© Copyright 2015 : Palestra Editores S.A.C
Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú
Teléfonos: (511) 6378902 / 6378903
[email protected] / www.palestraeditores.com
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Los Olivos
Abril, 2015
Diagramación: Alan Omar Bejarano Nóblega
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2015-01267
ISBN: 978-612-4218-22-4
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru
“[…] es claro que la misma naturaleza ha conferido al hombre
el derecho, no solo a la libre iniciativa en el campo económico,
sino también al trabajo.
A estos derechos va inseparablemente unido el derecho de trabajar en tales condiciones que no sufran daño la integridad física
ni las buenas costumbres […]”.
Juan XXIII. Encíclica Pacem in terris.
“[…] al encarar el futuro debemos recordar que los seres
humanos no son servidores de las economías. Al contrario, el
desarrollo y la producción económicos deben estar al servicio
de los hombres y las mujeres. La seguridad y salud en el trabajo
son medios decisivos con vistas a la consecución de este fin”.
Annan, Kofi. African newsletter on occupational
health and safety. Vol. 7, núm. 3, diciembre 1997.
“Es la sociedad quien sufre discapacidades para valorar lo
diferente, para entender las necesidades de quienes sufren impedimentos físicos, y para incluir a éstos en la vida comunitaria”.
Martín, Santiago. La protección en el Sistema Interamericano a las personas con discapacidad. En:
Campoy Cervera, Ignacio y Agustina Palacios.
Igualdad, no discriminación y discapacidad. Madrid:
Dykinson S.L.
Índice general
INTRODUCCIÓN.................................................................................13
CAPÍTULO I: Los infortunios laborales: evolución de conceptos
y su reflejo en la legislación peruana.................................................23
1. Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales..........23
1.1 La perspectiva resarcitoria de daños del infortunio laboral....25
1.1.1Teoría de la responsabilidad extracontractual..............29
1.1.2Teoría contractualista o de la culpa contractual...........30
1.1.3Teoría objetiva o del riesgo creado..............................32
1.1.4Teoría del riesgo profesional........................................35
1.2 Las perspectivas de la seguridad social y la prevención
de riesgos profesionales.......................................................39
1.2.1Sobre los accidentes de trabajo....................................43
1.2.2Sobre las enfermedades profesionales..........................44
1.2.3Repensando el riesgo profesional desde una óptica
preventiva............................................................................48
2. Reseña sobre la evolución normativa de los accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales en el Perú......................51
8
2.1
2.2
2.3
CÉSAR LENGUA APOLAYA
La regulación primigenia de los infortunios laborales
en el Perú.............................................................................52
La aprehensión del accidente de trabajo y enfermedad
profesional en el campo de la seguridad social: el Seguro
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
(SATEP) y el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR).......................................................................53
El accidente de trabajo y la enfermedad ocupacional
desde las normas preventivas...............................................61
CAPÍTULO II: La reubicación del trabajador desde un doble
enfoque en la OIT y aproximaciones en el entorno nacional...........67
1. La OIT y sus aproximaciones a la reubicación laboral...................67
1.1 Los enfoques adoptados por la OIT en relación con la
reubicación: cuestiones preliminares....................................68
1.2 La reubicación desde los instrumentos y documentos
relativos a la seguridad y salud en el trabajo.........................75
1.2.1Recomendaciones de la OIT sobre radiaciones
y cáncer profesional.............................................................75
1.2.2El Convenio 148, la Recomendación 156 y el
Estudio General de 1987 de la Comisión de Expertos.............77
1.3 La reubicación del trabajador como parte de la
readaptación profesional......................................................80
1.3.1Prolegómenos y evolución de la readaptación
profesional de las personas con discapacidad en la
OIT: la reubicación del “trabajador discapacitado”
como medida de readaptación profesional...........................83
1.3.2El ámbito subjetivo de las medidas de readaptación
profesional...........................................................................91
2. Referentes de reubicación en la legislación y la jurisprudencia
peruanas
....................................................................................96
2.1 La reubicación en el régimen de aseguramiento
profesional del SATEP..........................................................97
2.2 La reubicación en el régimen del SCTR................................98
ÍNDICE GENERAL
9
2.3 Un referente normativo adicional: el Instrumento Andino
de Seguridad y Salud en el Trabajo y su Reglamento..........104
CAPÍTULO III: Naturaleza jurídica y materialización
de la reubicación originada por el infortunio laboral ....................111
1. La naturaleza jurídica de la reubicación. Hacia la
configuración de una especial forma de movilidad funcional......111
1.1 El derecho de reubicación en la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo como punto de partida........................112
1.2 Balance del enunciado legal y propuesta sobre la
naturaleza jurídica del derecho de reubicación laboral .....121
2. La reubicación como una forma particular de movilidad
funcional por motivos sociales o preventivos..............................125
2.1 La movilidad funcional desde la perspectiva usual
del Derecho Laboral: concepto y tipología.........................126
2.1.1Movilidad funcional en ejercicio del poder de
dirección ordinario del empresario.....................................132
2.1.2Movilidad funcional derivada del ius variandi ..........137
2.1.3Movilidad funcional por acuerdo de partes
o novación modificativa.....................................................141
2.2 Balance de los bienes jurídicos atendidos en las
movilidades funcionales típicas y el rompimiento del
esquema tradicional: la movilidad funcional por razones
sociales, preventivas u “objetivas”......................................143
3. La reubicación como manifestación de una especial
derivación del deber de prevención: la tutela de los
trabajadores especialmente sensibles a los riesgos del trabajo.....149
3.1 El concepto de trabajador especialmente sensible a los
riesgos del trabajo..............................................................153
3.2 Fundamento e incidencias del tratamiento particular de
los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos
profesionales. La reubicación como una medida de
prevención.........................................................................161
3.2.1Los trabajadores especialmente sensibles y la
vigilancia de la salud..........................................................163
10
CÉSAR LENGUA APOLAYA
3.2.2La especial sensibilidad a los riesgos ocupacionales
y las evaluaciones de riesgos..............................................166
3.2.3La adopción de medidas preventivas de cara a la
especial sensibilidad frente a los riesgos ocupacionales......167
4. La reubicación laboral como medida de readaptación
profesional .................................................................................173
5. Reglas generales a tener en cuenta en la materialización
de la reubicación .......................................................................178
5.1 El cambio de puesto deberá proceder en tanto no
existan otras alternativas idóneas para la adaptación
de las funciones de trabajo.................................................179
5.2 La duración del traslado debería estar en función de la
duración de la causa que lo motiva....................................181
5.3 La reubicación exige la buena fe del empresario y del
trabajador...........................................................................185
5.4 La reubicación y la prohibición de menoscabo en la
categoría profesional..........................................................194
5.4.1La categoría profesional ............................................196
5.4.2La inamovilidad relativa de la categoría profesional
como opción adoptada por el legislador.............................215
5.5 La reubicación y la intangibilidad del salario......................221
CAPÍTULO IV: La exigibilidad de la movilidad funcional
y la relación entre el derecho de reubicación y las facultades
extintivas del empleador por detrimento sobrevenido
de las capacidades del trabajador....................................................231
1. El despido justificado por detrimento de las facultades físicas
o mentales..................................................................................231
1.1 El detrimento sobrevenido de las facultades del
trabajador como causal de despido justificado...................236
1.1.1El origen de la causal de despido...............................239
1.1.2El detrimento sobrevenido de facultades del
trabajador ..........................................................................241
ÍNDICE GENERAL
11
1.2 El principio de solidaridad como fundamento
constitucional del derecho de reubicación:
el replanteamiento de la causal de despido .......................250
2. La movilidad funcional como ajuste razonable y la
subsidiaridad del despido laboral por detrimento
sobrevenido de facultades físicas o mentales...............................265
2.1 Aproximación a la noción de ajuste o acomodo
razonable...........................................................................265
2.1.1Referentes históricos generales..................................265
2.1.2Concepto de ajuste razonable....................................269
2.2 La movilidad funcional como medida de ajuste
razonable y la excepción de las “cargas excesivas”............275
2.3 Lectura concordante entre el despido por detrimento
sobrevenido de las facultades físicas y mentales y el
derecho de reubicación. La reubicación como derecho
preferente y no absoluto.....................................................281
CONCLUSIONES................................................................................295
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................303