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Aniversario 121 de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
Bogotá, 24 de septiembre de 2015
LA DOBLE TRIBUTACION SOBRE DIVIDENDOS
Por: Juan Rafael Bravo Arteaga
Académico de Número
I.- INTRODUCCION
El Derecho Tributario se construye sobre tres pilares fundamentales: la realidad
económica, la normatividad jurídica y la finalidad social. En una terminología
filosófica, se puede decir que cada uno de ellos constituye causa material, causa
formal y causa final del tributo. Los impuestos deben tener su fundamento real en
manifestaciones particulares de capacidad económica, porque allí se encuentra su
materia gravable. A la par, se debe tener presente el principio de la legalidad,
establecido en nuestra la Constitución y desarrollado en el artículo 1º del E.T.,
conforme al cual el impuesto es un vínculo jurídico entre el Estado y el
contribuyente, que nace por ministerio de la ley, al tener ocurrencia los prepuestos
previstos como generadores de la obligación. Por último, la finalidad propia del
Derecho Tributario consiste en detraer recursos económicos de los patrimonios
individuales, para ser transferidos a la riqueza pública y así cumplir los propósitos
de la política fiscal. A su turno, estos tres pilares deben estar inspirados por tres
principios fundamentales, que tienen su propia jerarquía: la equidad, la legalidad y
la eficiencia. En el curso de los razonamientos que siguen, encontraremos con
frecuencia esos tres pilares y esos tres principios.
La Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria,
designada por el Gobierno, ha propuesto eliminar “la exención que tienen los
dividendos”. Este enunciado, tan simple, no pudo haber sido planteado en toda su
extensión literal, pues sería absolutamente absurdo pensar que también se
propone para los dividendos recibidos por otras sociedades. Por tal razón en los
análisis que siguen se parte de la premisa de que el gravamen que se propone es
para los dividendos recibidos por personas naturales. Si no fuera así, no se podría
hablar de “doble tributación sobre dividendos”, sino de “múltiple tributación sobre
dividendos” o, como suele decirse, de “cascada de impuestos sobre dividendos”.
1
II.- RECUENTO HISTORICO EN COLOMBIA1
El tema referente al tratamiento tributario de las sociedades y sus socios en el
impuesto de renta, ha tenido diversas modalidades en Colombia, como se deduce
del siguiente recuento histórico:
1º.- Ley 56 de 1918
La Ley, expedida durante la presidencia de don Marco Fidel Suárez, gravó la renta
de las sociedades así como la de los socios. Sin embargo, en el Decreto
reglamentario 1827 de 1919, se estableció que los socios tendrían derecho a la
devolución de lo que les correspondiera proporcionalmente en el impuesto de la
sociedad, con lo cual se eliminaba la doble tributación.
2º.- Ley 6 de 1927.
Esta ley, que se promulgó por el presidente Dr. Miguel Abadía Méndez, en su
artículo 6º estableció que el impuesto de renta se aplicaría a las compañías, pero
que “a los accionistas se les deducirá en el cómputo de su renta gravable lo que
les corresponda en la renta de dicha compañía”. En esa forma se evitó la doble
imposición.
3º.- Ley 81 de 1931
Según esta ley, sancionada por el presidente Enrique Olaya Herrera, el régimen
de sociedades y socios fue el siguiente:
a) Las sociedades anónimas o en comandita eran contribuyentes del
impuesto de renta, pero los accionistas o socios estaban exentos respecto
de las utilidades recibidas de la compañía.
b) Las sociedades colectivas no eran contribuyentes pero a los socios se les
distribuía como renta gravable la utilidad de la compañía en el año de su
realización, en forma proporcional a su participación.
4º.- Ley 78 de 1935
Bajo el imperio de esta ley, expedida durante el gobierno del doctor Alfonso López
Pumarejo, el régimen de sociedades y socios fue el siguiente:
a) Las sociedades anónimas y en comandita por acciones eran contribuyentes
del impuesto de renta, pero los dividendos recibidos por los accionistas
eran exentos.
1
Se ha tomado como guía el siguiente escrito: BECERRA BECERRA, Héctor Julio, Recuento
Histórico de las Reformas Tributarias en Colombia, ICDT Memorias de las XXXI Jornadas de
Derecho Tributario, Cartagena, 2007.
2
b) Las sociedades colectivas y en comandita simple y, posteriormente, las
limitadas, no eran contribuyentes, pero su renta se distribuía proporcional y
teóricamente entre los socios, en el mismo año gravable que se producía, y
se gravaba junto con sus otras rentas.
5º.- Decreto-Legislativo 2317 de 1953.
Bajo el gobierno del General Gustavo Rojas Pinilla se dictó este decreto, que
estableció la doble tributación para las sociedades y sus socios.
El Ministro de Hacienda de la época, Sr. Carlos Villaveces, explicó la medida
diciendo:
“El impuesto sobre los accionistas simultáneamente con el gravamen a la
sociedad tiende… a gravar esta forma de enriquecimiento obtenido por el
accionista que, por estar exenta del tributo, está creando una clase
privilegiada de contribuyentes”2.
Es preciso tener presente que, en ese entonces, las sociedades anónimas
estaban gravadas con una tarifa progresiva, por lo cual no resultaba cierto afirmar
que los dividendos estaban exentos, ya que estaban gravados en su fuente, que
es la utilidad de las sociedades.
6º.- Ley 81 de 1960
Durante el gobierno del doctor Alberto Lleras Camargo se expidió esta ley, que
organizó toda la legislación del impuesto sobre la renta, que se había venido
formando por una serie de leyes, decretos legislativos y decretos reglamentarios,
en forma bastante caótica.
La ley conservó el doble gravamen sobre la renta de las sociedades y sus socios,
en la forma siguiente:
a) Se establecieron tres tarifas para sociedades: una más baja para
sociedades colectivas, otra intermedia para sociedades limitadas y en
comandita simples y otra más elevada para sociedades anónimas y en
comandita por acciones.
b) Se estableció exención para los dividendos recibidos por sociedades de
cualquier clase.
c) Se estableció una exención para los dividendos recibidos por personas
naturales de bajos ingresos.
d) Los dividendos recibidos por personas naturales de altos y medianos
ingresos fueron gravados junto con sus otras rentas.
7º.- Decreto Legislativo 2053 de 1974
2
VILLAVECES, Carlos, Memoria de Hacienda, 1954, pag.44.
3
En la administración del Dr. Alfonso López Michelsen, por medio de decretos de
emergencia económica, se expidió una reforma tributaria integral, que comprendió
los impuestos de renta y de ventas, así como las normas de procedimiento.
En lo referente al impuesto de renta para las sociedades y sus socios, la reforma
consistió en lo siguiente:
a) Se estableció una tarifa proporcional alta para las sociedades anónimas y
asimiladas, así como una tarifa proporcional más baja para las sociedades
de responsabilidad limitada y asimiladas.
b) Se establecieron descuentos tributarios sobre los dividendos recibidos, en
un porcentaje inferior a la tarifa aplicable.
c) Se estableció un descuento para personas naturales de bajos ingresos, en
un porcentaje de los dividendos recibidos.
8º.- Ley 9ª de 1983
Por medio de esta Ley, expedida durante el gobierno del Dr. Belisario Betancourt
Cuartas, se amplió el descuento sobre los dividendos percibidos por las personas
naturales de bajos ingresos.
9.- Ley 75 de 1986
Por medio de esta Ley, durante el gobierno del Dr. Virgilio Barco Vargas, se buscó
eliminar la doble tributación del impuesto de renta para las sociedades y sus
socios, adoptando fórmulas matemáticas tendientes a considerar como ingresos
no constitutivos de renta los dividendos percibidos de utilidades que hubieran sido
gravadas en cabeza de la sociedad.
Este sistema ha venido rigiendo hasta nuestros días.
III.- SISTEMAS DE TRIBUTACION DE LAS SOCIEDADES Y SUS SOCIOS
A través de los estudios de derecho comparado, que se han presentado y
analizado en los Congresos de Derecho Tributario organizados a nivel mundial por
la International Fiscal Association (IFA), en las Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario desarrolladas por el Instituto Latinoamericano de Derecho
Tributario (ILADT) y en las Jornadas Colombianas de Derecho Tributario
patrocinadas por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT)3, ha sido
posible establecer una clasificación de los sistemas adoptados por los diversos
países para el tratamiento de las utilidades de las compañías y de los dividendos
y participaciones de los socios, en el impuesto sobre la renta.
3
RODRIGUEZ, Adrian, Memorias XXXVI Jornadas Colombianas de Derecho Tributario,
Cartagena, 2012, pág. 221 y ss.
4
Es así como se puede decir que existen tres grandes sistemas del impuesto de
renta sobre esta materia, a saber: el sistema de la “doble tributación”, llamado con
el eufemismo de “clásico”4, el de “transparencia fiscal” y el de “integración”. Los
dos primeros se ubican en posiciones extremas y opuestas, a tiempo que el
tercero se funda en una posición intermedia.
A.- PRESENTACIÓN DEL SISTEMA DE “DOBLE TRIBUTACIÓN”
Los partidarios de este sistema parten de la base de que la sociedad es una
persona distinta de los socios, por lo cual dicen que no se puede hablar de “doble
gravamen”, ya que para que esta figura exista es necesario, según ellos, que el
mismo contribuyente soporte dos veces el gravamen sobre la misma materia. Al
hacer esta afirmación se basan en el artículo 37 del Decreto-Ley 1651 de 1961,
que definió el “doble gravamen” para efectos del recurso extraordinario existente
en esa época. Obviamente un tema procesal no puede ser traslado a una materia
sustantiva, como si fuera una verdad absoluta. En realidad, la doble tributación
existe cuando la misma renta se grava dos veces.
Al anterior argumento jurídico se agrega otro de carácter funcional, según el cual
la actividad de la sociedad es diferente de la de los socios, pues aquélla
desarrolla sus negocios y percibe sus utilidades con independencia de éstos.
Se adiciona un argumento de carácter económico, según el cual la sociedad
puede trasladar el impuesto de renta aumentando los precios, con lo cual la carga
tributaria no es soportada por la sociedad sino por los clientes.
Los expertos de la Universidad de Harvard, que asesoraron al gobierno en la
reforma de 1960, presentaron el siguiente argumento de carácter pragmático:
“No se ha creído necesario hacer largas disquisiciones sobre un tema tan
controvertido, pues se ha considerado que lo cuerdo en esta materia es
seguir la orientación señalada por la mayoría de los países”5.
El académico doctor Héctor Julio Becerra Becerra, (q.e.p.d.) en las I Jornadas
Colombianas de Derecho Tributario de 1977, reunidas en Bogotá, expuso lo
siguiente:
“Como lo sostienen la mayoría de los tratadistas, considero que existen
argumentos suficientes de carácter económico y legal, que permiten esa
aparente doble tributación, que no lo es, por cuanto se trata de personas
distintas, no solamente desde el punto de vista legal, sino económico”6.
4
IFA, Cahier de Droit Fiscal, Sidney, 2003
La Reforma Tributaria de 1960, Imprenta Nacional. T. I. pág. 52.
6
Memorias I Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, T. I, pág.
5
5
El académico doctor Bernardo Carreño Varela (q.e.p.d.), en las XXXI Jornadas
Colombianas de Derecho Tributario de 2006, en Cartagena, expuso lo siguiente:
“La actividad de la sociedad es una, industrial, comercial, de servicios,
según esté definida en sus estatutos; la actividad del socio es otra, que la
doctrina llama pasiva, fruto de un capital; nadie osará decir que la sociedad
y el socio son lo mismo, luego no se dan los supuestos de hecho para que,
ni siquiera por asimilación al fenómeno de las jurisdicciones tributarias
diferentes, se pueda hablar de doble tributación”7 .
El tratadista norteamericano John F. Due presenta el siguiente argumento:
“Un argumento más para el tratamiento por separado es que de esta
manera se puede obtener mayores ingresos fiscales (a tasas dadas); si no
se impone una carga adicional sobre las sociedades anónimas, los fondos
se deberían obtener de otra manera, con efectos posiblemente peores que
los del impuesto a los réditos de dichas sociedades”8.
Llama la atención que los autores norteamericanos citados evitan mencionar que
se presenta “doble tributación” y que los académicos colombianos citados
sostienen que no hay doble tributación porque la sociedad y los socios son
personas distintas o cumplen funciones distintas.
B.- PRESENTACIÓN DEL SISTEMA DE “TRANSPARENCIA FISCAL”
Los partidarios de este sistema parten de la base de que las sociedades son
medios de que se valen las personas naturales para desarrollar sus actividades
económicas. Por lo tanto, las utilidades de las sociedades son en realidad
ganancias de los socios.
En este sentido se dice que las sociedades son entes transparentes para efectos
fiscales, pues sus bienes y rentas les pertenecen en forma especial, pues en
realidad los tienen por cuenta de los verdaderos dueños que son los socios. En el
fondo, se trata de la misma figura que se presenta en los fondos de valores, las
agencias de arrendamientos y los fideicomisos, que son entidades que gestionan
en beneficio de los aportantes, los dueños e inmuebles y los fideicomitentes,
respetivamente.
Conforme a este sistema, las utilidades sociales se deben gravar preferentemente
en cabeza de los socios, y, en caso alguno, doblemente en cabeza de la sociedad
y de los socios.
Las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, reunidas en Bogotá en
1985, recomendaron por unanimidad lo siguiente:
7
8
Memorias de las XXXI Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. T. I. pag.499.
DUE, John F., Análisis Económico de los Impuestos, El Atenea, Buenos Aires, 1963, pag. 202).
6
“Primero: Gravar con el impuesto personal, en forma global y progresiva, la
totalidad de las rentas de las personas físicas, incluyendo las derivadas de
cualquier tipo de sociedad.
…………….
Tercero: Evitar que la renta obtenida por sociedades, resulte sucesivamente
gravada, una vez a cargo de la entidad y otra vez en cabeza de los socios o
accionistas”9
C.- PRESENTACIÓN DEL SISTEMA “INTEGRALISTA”
Entre la visión del sistema de la “doble tributación”, que considera que al ser las
sociedades distintas de los socios, en realidad no hay doble tributación, y la
consideración de la “transparencia fiscal”, que considera que la verdadera realidad
es la ganancia de los socios a través de la sociedad, se ha configurado una tesis
intermedia, que considera que la utilidad social y el dividendo o la participación de
los socios, aunque sean objetos que se atribuyen a personas diferentes, integran
una única realidad, por lo cual esta tercera posición se la denomina “integralista”.
Tales consideraciones han llevado a la conclusión de que, para financiar los
presupuestos públicos, se cobre el impuesto de renta a las sociedades en el
mismo año gravable en que realiza la utilidad, sin perjuicio de que, cuando se
repartan las utilidades a los socios, se les reconozca el tributo pagado por la
sociedad, en forma de una exención de los dividendos o participaciones recibidos,
o de un descuento o crédito fiscal por razón del impuesto pagado por la sociedad
en el año en que realizó la ganancia.
En Colombia, desde la Ley 75 de 1986, se ha venido aplicando el primer sistema
nombrado de la exoneración de los dividendos, en forma de “ingresos no
constitutivos de renta”, y en otros países, como Chile, la exoneración opera en
forma de “descuento del impuesto” a los socios.
IV.- ANALISIS CRÍTICO DE LOS SISTEMAS
A.- ANÁLISIS DEL SISTEMA DE “DOBLE TRIBUTACIÓN”
A continuación se estudian los argumentos presentados por los partidarios de la
doble tributación del impuesto de renta en materia de sociedades y sus socios, no
sin antes advertir que los argumentos presentados por ellos permiten aplicar, no la
“doble”, sino la “múltiple” tributación sobre dividendos, pues con tales argumentos,
se gravarían también los dividendos recibidos por sociedades. Como no es el caso
de atribuirle a la parte contraria una tesis absurda, para así refutarla más
fácilmente, sí se puede poner de presente el argumento lógico de que “lo que
prueba demasiado, nada prueba”.
9
Memorias de las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Bogotá, 1985, pág. 319.
7
1º.- Argumento relacionado con la personería jurídica.
Los partidarios del sistema de la doble tributación presentan dos argumentos a su
favor, basados en la personería jurídica de las sociedades. Por una parte, dicen
que las sociedades y sus socios son personas distintas “no solamente desde el
punto de vista legal sino económico”. Por otra parte, dicen que debe ser diferente
el tratamiento de las sociedades y el de otras entidades, que también reciben
aportes para ser administrados y retornados con sus rendimientos a los
respectivos aportantes, como los fondos de valores y los patrimonios autónomos,
porque las sociedades son personas jurídicas y los fondos y fideicomisos no.
La referencia que se hace al concepto de persona, lleva necesariamente a una
reflexión sobre la forma como se introduce tal concepto en el campo del Derecho y
sobre su relación con la realidad.
Según Kelsen las personas en Derecho se configuran por una “imputación
personal normativa”, según la cual la ley atribuye a determinados entes derechos
u obligaciones. Tal imputación puede negarse a entes capaces de razonar y
decidir o atribuirse a entes incapaces de tales funciones.
Tal tesis armoniza con lo sostenido un siglo antes por Savigny, en el sentido de
que las personas jurídicas, son “ficciones”, definidas como “supuestos jurídicos
que en realidad no existen”10. Esto mismo dice nuestro C.C. en su artículo 633.
La tesis de Stammler, según la cual la ficción es una “fórmula abreviada”11 para
equiparar un concepto ya regulado por la ley con otro no regulado, es una
explicación de la utilidad de la ficción en la redacción de las leyes, sin que se
pueda negar la incompatibilidad entre la ficción y la realidad, en el caso que se
analiza.
Entonces la diferenciación entre personas naturales y jurídicas, en que se funda el
argumento de los partidarios de la “doble tributación”, obedece a la “imputación
normativa” de que trata Kelsen, para atribuirle a determinados entes derechos y
obligaciones sin que ello implique diferenciación entre la materia que configura la
utilidad social y los dividendos o participaciones del socio.
Retomando el primer argumento de los partidarios de la “doble tributación”, en el
sentido de que la sociedad y sus socios son personas diferentes, se puede
concluir que, desde el punto de vista del impuesto de renta, lo que interesa
establecer es si existe diferenciación entre la materia correspondiente a las
utilidades de las sociedades y a los dividendos o participaciones de los socios,
dado que el impuesto de que se trata establece como hecho gravado la realización
de una renta y no la existencia de una persona. Obviamente, el concepto de
10
11
Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires T. XII, pág. 186
Stammler, Filosofía del Derecho, Madrid, 1930, parágrafos 125 y 126
8
persona atribuido a la sociedad y el atribuido al socio en el campo del derecho,
son conceptos diferentes, pero en cambio, existe una identidad absoluta, desde el
punto de vista real, entre la utilidad de la sociedad y el dividendo o participación
del socio, ya que éstos últimos constituyen una parte de aquélla. Por consiguiente,
si se ha gravado el todo y luego se gravan las partes de ese todo, es evidente que
existe un doble gravamen sobre la misma materia.
Al examinar el argumento según el cual la calidad de persona jurídica atribuida a
las sociedades, justifica, para efectos del impuesto de renta, un tratamiento
diferente del que se aplica a otras entidades que intermedian en los negocios y no
tienen personería, como los fondos de valores y los patrimonios autónomos, se
puede decir que, siendo la personería jurídica una ficción, en la realidad no existe
diferencia entre la renta obtenida por los socios a través de una sociedad y la
renta obtenida por los aportantes o fideicomitentes a través de un fondo de valores
o de un fideicomiso.
Entonces, es preciso considerar la discriminación que se presenta con respecto a
otras rentas, como los intereses y las utilidades fiduciarias, las cuales también se
pueden obtener a través de otras entidades intermediarias, como los fondos de
valores y los patrimonios autónomos. Si se aplicara el mismo criterio de la doble
tributación, se gravarían: los fondos de valores sobre sus ingresos y los
rendimientos para los aportantes y los patrimonios autónomos sobre sus utilidades
y los rendimientos pertenecientes a los fideicomitentes o beneficiarios. Entonces
se pregunta: Si no se establece la doble tributación para todo tipo de
intermediación en la obtención de la renta: ¿Cuál es la razón para discriminar
solamente en contra de las sociedades y sus socios? El tratamiento desigual para
situaciones análogas pone de presente la violación del principio constitucional de
equidad en el caso que se estudia.
2º.- El argumento basado en la actividad económica
El argumento según el cual la actividad de las sociedades es distinta de la de los
socios, ya que aquéllas desarrollan actividades industriales, comerciales o de
servicios y éstos son simples inversionistas y figuras pasivas en el mundo de los
negocios, merece una consideración especial. En primer lugar, en la gran mayoría
de las sociedades, la actividad de éstas y la de sus socios se identifican.
Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de sociedades de servicios
profesionales, o de pequeñas y medianas empresas industriales y comerciales, en
las cuales son los socios los que se encargan de actuar bajo el nombre de una
sociedad. En estos casos no hay diferencia alguna entre la actividad de los socios
y la de la sociedad. Esta observación es particularmente exacta, en el caso de las
sociedades unipersonales. En el informe de la Comisión de Expertos Tributarios,
se dice que las grandes compañías en Colombia son 3.441, a tiempo que las
medianas y pequeñas totalizan 332.825, es decir cien veces más,
aproximadamente. La verdad es que en todos estos últimos casos, la escogencia
de la sociedad para desarrollar su actividad por parte de los socios, obedece a la
conveniencia de limitar la responsabilidad ante terceros, no al propósito de actuar
9
como simples inversionistas pasivos en el desarrollo de los negocios. En el caso
de las grandes empresas, donde la actividad de la compañía es desarrollada por
gerentes y administradores separados de los socios, es preciso establecer la
naturaleza de los negocios de intermediación, en los cuales, si bien existe un
gestor, por una parte y un beneficiario, por la otra, existe también una sola gestión
que produce la utilidad. A diferencia del impuesto de industria y comercio, en el
cual el hecho gravado consiste en el desarrollo de una actividad por la persona del
contribuyente, en el impuesto de renta el hecho gravado está constituido por la
realización de un ingreso que incrementa el patrimonio. Por lo tanto lo que hay que
establecer no es si la actividad de la sociedad y sus socios es o no la misma, sino
si las utilidades sociales y los dividendos o participaciones son la misma materia.
Como es evidente que son la misma materia, puesto que las utilidades son un
todo y los dividendos o participaciones son las partes de ese todo, se concluye
que si se gravan por separado el todo y cada una de sus partes, habría un doble
gravamen sobre la misma renta, lo cual es contrario al principio constitucional de
la equidad, por ser discriminatorio.
3º.- El argumento basado en la traslación del impuesto
El argumento según el cual no hay doble gravamen porque las sociedades pueden
trasladar el impuesto a sus clientes, también merece un análisis especial. En
primer lugar, la traslación de los impuestos por las empresas no siempre es
posible, pues ello depende de la inflexibilidad de la demanda de los productos de
la empresa: si la demanda es flexible, el aumento de los precios, por efecto del
traslado de los impuestos, hace disminuir la demanda y dificultar o impedir el
traslado de los impuestos. Entonces, el traslado del impuesto solo se hace posible
en los productos de demanda inelástica. Ahora bien, la inflexibilidad mayor de la
demanda se presenta principalmente en los productos de primera necesidad, que
son precisamente aquellos de los que no puede prescindir la población en general,
incluyendo principalmente a las personas de menores ingresos. Por tal razón, la
traslación de los impuestos no es un efecto deseable desde el punto de vista
socio-económico. Entonces, si el doble gravamen sobre las utilidades y los
dividendos llega a propiciar la traslación de los impuestos, que puede recaer en
los estratos más pobres de la población, viene a constituir un argumento en contra
de la implantación de dicho sistema.
4º.- El argumento basado en la recaudación tributaria
Después de este análisis crítico, se puede concluir que la única razón en favor de
la doble tributación, es el mayor recaudo impositivo, según la argumentación
puramente pragmática que se ha visto. Pero, aún este argumento pragmático es
dudoso, pues está demostrado que el incremento de las bases gravables y las
tarifas, a partir de un determinado punto, lejos de aumentar la recaudación
tributaria, la disminuye. En Colombia las tarifas tributarias sobre la renta de las
sociedades es muy alta, pues la suma del impuesto de renta, el impuesto de renta
para la equidad CREE y su sobretasa, puede llegar en el año 2018 al 43%, tal
10
como lo dice la Comisión de Expertos12, cuando la tarifa máxima de los países de
la OECD es del 25.5% y la de la América Latina es del 27.2%, según el informe de
la misma Comisión de Expertos13. Si a esta tarifa se le agrega la máxima de
personas naturales del 33%, sobre los dividendos o participaciones, se puede
llegar a una tarifa nominal del 76%, que sería confiscatoria.
5º.- El posible efecto de la descapitalización de las empresas
También constituye un factor en contra de este sistema de la doble tributación la
consecuencia de la descapitalización de las compañías y de su posible elevado
endeudamiento. El doble gravamen sobre las utilidades sociales y los dividendos,
alienta la financiación de las empresas por medio de préstamos, en lugar de su
capitalización. Como consecuencia de ello, las empresas llegan a endeudarse
excesivamente y a descapitalizarse, con la consecuencia de su debilitación y su
mayor riesgo de insolvencia y de quiebra. Este fenómeno se registró en Colombia
en el período de 1953 a 1986, durante el cual rigió el sistema de la doble
imposición de sociedades y socios. El académico doctor Alfredo Lewin Figueroa,
miembro de la Comisión de Expertos Tributarios, siendo ponente por Colombia en
las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, reunidas en Bogotá en
octubre de 1985, se refirió a este tema en los siguientes términos:
“El sistema tributario de renta a las sociedades en Colombia estimula la
financiación de las mismas a través de la obtención de créditos y este ha
sido uno de los factores que ha incidido en el altísimo endeudamiento de las
sociedades. Mientras los costos financieros son deducibles de la base del
impuesto de renta, el pago de dividendos en cambio, origina impuestos en
cabeza de los accionistas y la capitalización de las utilidades también. Sólo
en las modificaciones legales recientes, (téngase presente que el escrito es
de 1985) se incluyó un beneficio tributario del cual pueden gozar
exclusivamente las sociedades anónimas que aumenten su capital, pero
aún con este incentivo continúa siendo tributariamente mucho más atractivo
el endeudamiento que la financiación con recursos internos. Además, para
los potenciales accionistas existen en el mercado de capitales opciones
mucho más atractivas en cuanto a liquidez y rendimiento”14.
Este fenómeno vino a ser combatido eficazmente por el sistema de “reajustes
integrales por inflación” entre 1992 y 2006.
B.- ANÁLISIS DEL SISTEMA DE LA “TRANSPARENCIA FISCAL”.
12
Informe de la Comisión de Expertos Tributarios, 2015, pág. 25
Ibídem, pág. 26
14
Memorias de las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, ICDT, Bogotá, año 1985
pág. 197
13
11
Este sistema puede llevar indistintamente a gravar solamente las utilidades
sociales o solamente las distribuciones a los socios. Por lo tanto, es preciso
analizar cada una de estas posibilidades.
Al estudiar los efectos que se producen por el gravamen exclusivamente sobre las
sociedades, es preciso tener presente que la tarifa aplicable entre nosotros a estos
contribuyentes es proporcional, igual para todo tipo de compañías y a un nivel que
es equivalente al máximo aplicable a personas naturales. Estas características
entrañan una injusticia para los socios personas naturales, de medianos y bajos
recursos, ya que no pueden beneficiarse de los primeros grados bajos de la tarifa
progresiva aplicable a las persona naturales.
En el caso de que se aplique la solución opuesta, esto es gravar a los socios y no
a las sociedades, se debe aclarar, primeramente, cuándo serían gravados los
socios: si en el año de la realización de la utilidad por la sociedad o en el año de la
distribución de la utilidad a los socios. Si lo primero, se presenta la dificultad,
prácticamente insalvable, de asignar la utilidad proporcional de cada socio cuando
se trata de grandes compañías. Si lo segundo, se presenta un problema
relacionado con las finanzas públicas, ya que los recursos tributarios del Estado
no pueden quedar dependiendo de la voluntad de los socios de repartir o no las
utilidades en las asambleas de accionistas o juntas de socios.
Las dificultades puestas de presente para la aplicación de este sistema, hacen que
la “transparencia fiscal”, a pesar de su razonabilidad teórica, resulte de dudosa
conveniencia en la práctica, por lo cual se ha recurrido al sistema de la
“integración”.
C.- ANÁLISIS DEL SISTEMA DE LA “INTEGRACIÓN”
Conforme al sistema de la “integración”, las utilidades se gravan en cabeza de la
sociedad, pero al ser distribuidas a los socios, gozan de un beneficio tributario,
que puede ser la exención o el descuento tributario.
En Colombia ha sido consagrado el primer sistema, desde que se abolió la doble
tributación por la Ley 75 de 1986. Es preciso recordar que no se ha establecido el
alivio tributario como una “exención”, sino como un “ingreso no constitutivo de
renta”, posiblemente por la consideración teórica de que, al haber sido gravado tal
ingreso en cabeza de la sociedad, ya no es una renta en cabeza del socio. Sin
embargo, el problema más importante que presenta la legislación colombiana al
respecto, no radica en la denominación que se da a la desgravación de los
dividendos o participaciones, sino en la circunstancia de que tal desgravación
solo es aplicable sobre las rentas que han sido gravadas en la sociedad, con lo
cual aquellas utilidades sociales que han gozado de algún beneficio tributario en
cabeza de la sociedad, al pasar a los socios, vienen a ser gravadas en cabeza de
éstos. Esta mecánica operativa contradice la teoría de la “integración” de la renta
de la sociedad y sus socios, pues si se parte del principio de que dichas rentas
forman una unidad de naturaleza, no tiene por qué no ser gravadas algunas de
12
ellas en la sociedad y sí en los socios. La ley ha extendido en determinados casos,
el beneficio concedido a la sociedad a sus socios (como en el caso de la exención
a las empresas editoriales y de la deducción de parte de la inversión en activos
fijos reales productivos). Sin embargo, tal extensión del beneficio no debería ser la
excepción, sino la regla general. Por tal razón, la renta exenta de los socios no
debería ser la utilidad gravada a la sociedad, después de impuestos, sino esa
utilidad neta más la no gravada por razón de cualquier tipo de beneficio tributario
establecido para la sociedad.
El sistema de gravar a la sociedad y otorgar una exención al socio tiene además
otro defecto. Tal defecto consiste en que todos los socios vienen a ser gravados a
la tarifa aplicable a la sociedad, tarifa que, como se ha destacado, entre nosotros
es proporcional y al más alto nivel aplicable para las personas naturales. En razón
de ello, los contribuyentes que sean personas físicas y de medianos o bajos
ingresos, no pueden beneficiarse de un impuesto calculado a los más bajos
porcentajes de la tarifa progresiva. Por tal razón, en otros países que siguen la
teoría de la integración, se aplica, no la exención para los socios, sino el
descuento tributario.
El descuento tributario para los dividendos o participaciones recibidos, operaría en
la siguiente forma: a) el impuesto de renta del socio se establece en forma normal,
incluyendo en la base gravable lo que corresponde al socio sobre la renta
gravable de la sociedad; b) luego se establece el valor proporcional que
representa el impuesto pagado por la sociedad, con relación a lo recibido por el
socio, y c) finalmente, se resta el valor proporcional determinado del impuesto
liquidado al socio. Este procedimiento evita que el socio quede gravado a las
mayores tarifas proporcionales de las sociedades, pero puede implicar que el valor
del descuento determinado sea mayor que el impuesto que le corresponda pagar
por los dividendos o las participaciones recibidos. Para evitar este efecto, suele
limitarse el descuento al valor del impuesto del socio. En esa forma el sistema
dejaría de ser completamente justo, pues todos los socios, incluidos los de
medianos y pequeños recursos, quedarían gravados a la tarifa de la sociedad, que
es proporcional e igual a la máxima de las personas naturales. Por tal razón, el
descuento no debería tener limitación.
V.- CONCLUSIONES
1º.- La “doble tributación” sobre utilidades sociales y dividendos o participaciones
sociales de personas naturales es un sistema contrario al principio constitucional
de la justicia tributaria, pues discrimina en contra de tales contribuyentes.
2º.- Si se llegara a establecer en Colombia, la tarifa del impuesto de renta nominal
podría llegar al 76% en 2018, lo cual es confiscatorio.
3º.- El sistema de la “doble tributación” solamente tiene a su favor el argumento
pragmático de que aumenta la recaudación tributaria. La consideración de que
muchos países lo utilizan, se reduce a la anterior, dado que tal preferencia se
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explica por razones fiscalistas. Sin embargo, no debe olvidarse que si se
aumentan excesivamente los elementos cuantificadores de la obligación tributaria,
la recaudación lejos de aumentar, disminuye.
4º.- El sistema de la “transparencia fiscal” no resulta aconsejable, pues, si se
grava solo a la sociedad, la tarifa proporcional puede resultar muy elevada para
los contribuyentes personas naturales de medianos y bajos ingresos y, si se grava
solo a los socios, los ingresos fiscales podrían quedar diferidos indefinidamente
con perjuicio del interés general.
5º.- Bajo el sistema de la “integración”, entre la desgravación de los dividendos o
participaciones por vía de la exención o del descuento tributario, resulta preferible
el descuento, pues la exención puede también llevar a gravar excesivamente a
contribuyentes personas naturales de medianos y bajos ingresos. Al aplicar el
descuento tributario, no debe limitarse al valor del impuesto liquidado al socio
sobre el dividendo o la participación, con el objeto de que el sistema aplicable sea
complemento justo.
Bogotá, septiembre de 2015
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