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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 381/2015-2ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 840/2013
JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 279/2015
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F. GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a tres de diciembre de dos mil quince.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta
Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº
840/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, a instancia de Don José María
Verneda Casasayas, procurador de los tribunales y de FUNDICIÓN PUJOL
MUNTALÁ S.A. y de PUJOL MUNTALÁ S.A., y a instancias de Doña Virginia
Gómez Papi, procuradora de los tribunales en representación de SEFER S.A. y LA
FERRETA S.L., contra la administración concursal.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación
interpuesto por las representaciones procesales de PUJOL MUNTALÁ S.A., SEFER
S.L. y LA FERRETA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de
2014.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: “Desestimo
íntegramente la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores contenida
en el informe de la administración concursal FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ S.A.,
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GARAJE DOORS S.L., PUJOL MUNTALÁ S.A., SELFER S.A. y LA FERRETA S.L., en
el sentido indicado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y
así es procedente mantener la calificación incluida en el informe de la administración,
siendo las cantidades de 109.643,30 euros, 129.110,52 euros, 1.399.300,92 euros y
304.569 euros créditos subordinados, todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a
las costas procesales”.
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la
representación procesal de PUJOL MUNTALÁ S.A., SEFER S.L. y LA FERRETA
S.A. La administración concursal presentó escrito de oposición.
TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo
correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar
el pasado 26 de noviembre de 2015.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- PUJOL MUNTALÁ S.A., SEFER S.L. y LA FERRETA S.A., en el
concurso de acreedores de FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ S.A., recurren en
apelación la sentencia que confirma el criterio de la administración concursal de calificar
el crédito de las apelantes como subordinado. No es controvertido que las recurrentes
ostentan los siguientes créditos: PUJOL MUNTALÁ S.A., 129.110,52 euros, SELFER
S.A., 1.399.300,92 euros y LA FERRETA S.L. 304.569 euros. Su calificación como
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subordinados se justifica atendida su condición de personas jurídicas especialmente
relacionadas con la concursada (artículo 92.5º de la Ley Concursal) por formar parte del
mismo grupo (artículo 93.2º, apartado tercero).
Las sociedades apelantes, al menos directamente, no forman parte del
accionariado de la concursada, que está integrado por SINT S.A., con un 41,24% del
capital social, CAN CABALLÉ S.A., con un 29,07% y Oscar Pujol Giménez, con un
29,69%. La sentencia apelada, que acoge los argumentos de la administración concursal,
deduce la existencia de un grupo, del que formarían parte la concursada y las recurrentes,
de los siguientes hechos y circunstancias (fundamento segundo):
1º) Todas las demandantes comparten administrador, gestor, apoderado
y, “en última instancia, propietario.”
2º) La financiación bancaria es común, con líneas de crédito y avales
cruzados, “funcionando en un sistema similar al de caja única”.
3º) La propia web de la concursada anuncia que “estamos ante un grupo
empresarial”.
4º) FERRETA, como sociedad patrimonial del grupo, es propietaria de
la nave que ocupaba como inquilina la concursada.
5º) Oscar Pujol Giménez, administrador de las distintas sociedades,
ostenta el 30% del capital de la concursada. La gestión de las compañías (el día a día,
según la sentencia) la llevaba el Sr. Pellicer, siguiendo las instrucciones del Sr. Pujol.
6º) Las naves en las que las demandantes ejercen su actividad se
encuentran en el mismo polígono industrial (La Serreta).
SEGUNDO.- la sentencia es recurrida por las demandadas, que niegan que formen parte
del mismo grupo que la concursada. LA FERRETA alega que es propietaria de la nave
industrial alquilada a la concursada. No es socio ni administradora de FUNDICIÓN
PUJOL MUNTALÁ S.A. Tampoco comparte objeto social, domicilio ni trabajadores,
pues es una sociedad patrimonial que se limitó a mantener una relación de
arrendamiento con la concursada.
PUJOL MUNTALÁ S.A., por su parte, alega que no comparte socios, objeto
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social, domicilio ni trabajadores con la concursada. Rechaza, por otro lado, que se dé en
el presente caso “confusión financiera” o unidad de caja, remitiéndose, a tal efecto, a la
declaración de los testigos propuestos por ambas partes. Por todo ello solicita que el
crédito califique como ordinario.
De igual modo SELFER S.L. niega la existencia del grupo. Su objeto social es
la comercialización de aparatos electrodomésticos, mientras que la concursada tiene por
actividad la fundición de metales y otras materias primas. Está administrada por la
sociedad S.N.T.S., a diferencia de la concursada, que tiene por administrador a Don
Julio García Segovia. Tampoco coinciden los socios y el centro de producción.
La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la
sentencia. Alega, con carácter previo, la falta de legitimación de las recurrentes PUJOL
MUNTALÁ S.A. y SELFER S.A., dado que son sociedades que están en concurso y a
las que se les ha suspendido en sus facultades al haberse abierto la liquidación.
Considera la administración concursal que resulta de aplicación el artículo 54 de la Ley
Concursal, que atribuye a la propia administración concursal la legitimación para
interponer demandas y recursos. No podemos compartir esa alegación, que rechazamos
de plano. El artículo 54 de la Ley Concursal viene referido al ejercicio de acciones de
índole patrimonial fuera del concurso. No se aplica, por tanto, a los recursos que las
concursadas puedan interponer en el marco del procedimiento concursal, regla que
extrapolamos a los concursos acumulados o que se tramitan de forma coordinada, como
es el caso, con una administración concursal única que interviene como demandada en
las demandas de impugnación de la lista interpuestas por las distintas concursadas.
En cuanto al fondo del asunto, la administración concursal se remite a los
mismos argumentos expresados por la resolución apelada.
TERCERO.- El recurso trae de nuevo a colación la cuestión tan controvertida del
concepto de grupo a efectos concursales y, en concreto, en sede de calificación. La
disparidad de criterios se ha manifestado incluso dentro de esta misma Sección, en
donde hemos mantenido los dos criterios que se vienen sosteniendo en la doctrina y en
la práctica forense. En una primera sentencia de 5 de diciembre de 2013 (ROJ
303/2013), analizamos con detalle el concepto de grupo, la evolución legislativa y la
eventual aplicación de sus distintas modalidades en sede concursal. Dijimos entonces (y
reproducimos ahora para centrar los términos del debate), que no hay en nuestro
ordenamiento una disciplina sistemática sobre los grupos de empresas que establezca
un concepto uniforme válido para todos los supuestos, situaciones y efectos que
justifican una regulación jurídica de este fenómeno empresarial, quizá porque no se
considere aconsejable una regulación general con abstracción del sector en el que ha de
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operar y de los intereses a proteger en cada caso (trabajadores, acreedores de sociedades
dominadas o de la dominante, accionistas externos de unas y otra, derivados de la
insolvencia de unas y de otra, impuestos por el orden público económico, a efectos
procesales concretos, a efectos fiscales, etc), sino en función del ámbito aplicativo de
las leyes sectoriales a las que interesa esta noción y de las específicas finalidades
perseguidas con esa regulación. Ello explica, en principio, un concepto flexible, variable
e incluso dinámico del grupo de sociedades, según cual sea el fundamento de la
respectiva reacción legislativa y la finalidad que con esa regulación pretenda lograr la
correspondiente norma.
De hecho, en nuestro ordenamiento encontramos una regulación fragmentaria y
sectorial, a determinados efectos, si bien es cierto que, por una conveniencia o necesidad
de congruencia legislativa, en lo que respecta al concepto de grupo, tras la Ley 16/2007,
de 4 de julio, se observa una progresiva confluencia de las leyes especiales hacia la
noción de grupo que, a efectos de consolidación de cuentas, acoge el art. 42 del CCom.
Es común en la doctrina la concepción del grupo de sociedades con base en el
criterio de "unidad de decisión" o de dirección unitaria, sin exclusividad en la fuente de
ese poder, que puede surgir de una relación de jerarquía o subordinación de una sociedad
a otra, porque ésta, por vínculos societarios (de participación social o de otras
prerrogativas societarias) tuviere el poder de decisión en los órganos de gobierno
(grupos verticales o jerárquicos), o bien de otros vínculos, distintos del control o
dominio, tendentes a establecer una unidad económica funcional, con un sustrato de
unidad de decisión, conformando una unidad de dirección a través de los órganos de
administración.
Este último fenómeno comprendería los grupos horizontales o por coordinación,
no estructurados sobre varias sociedades sometidas a dependencia jerárquica, sino sobre
la base de una relación de paridad entre las diversas sociedades que se coordinan.
En el ordenamiento jurídico español anterior a la Ley 16/2007, varias normas
proporcionaban un concepto de grupo basado en dicho criterio de unidad de decisión,
que (como señalaba la STS de 29 de julio de 2005) podía provenir de la subordinación
de una o varias sociedades a otra dominante (régimen jerárquico) o bien de vínculos de
coordinación (régimen paritario).
Ello explica una noción de grupo (que hemos recogido en anteriores sentencias
en el ámbito concursal) entendido como aquella formación empresarial que, sobre la
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base de unas relaciones determinadas -contractuales, de participación, de directivos
comunes- entre varias empresas formalmente independientes, establece una unidad de
decisión y aglutina una unidad económica funcional (es decir, una definición que admite
que la unidad de decisión se logre no sólo por vínculos societarios sino también por
vínculos de coordinación, en régimen paritario).
Así, el art. 42 CCom., tras la reforma por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, a
los efectos de consolidación de cuentas, establecía que "existe un grupo cuando varias
sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe
unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio
de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta
en alguna de las siguientes situaciones...", añadiendo en su apartado 2 que "se presumirá
igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o
varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los
miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del
órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada
por ésta". Desde esta concepción, en el marco de la "unidad de decisión" encontraban
acogida los grupos por coordinación o grupos paritarios.
La unidad de decisión era así mismo el factor de articulación del grupo que
contemplaba el art. 4 de la Ley del Mercado de Valores (anterior a la reforma por Ley
47/2007, de 19 de diciembre): "A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes
a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque alguna
de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o
porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen
sistemáticamente en concierto", aunque, como se ve, esta norma parecía vincular la
unidad de decisión al control de una sociedad sobre otra (grupos jerárquicos).
No obstante, tras la reforma del art. 42 CCom por la Ley 16/2007, de 4 de julio
(de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su
armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea), se redefine
el concepto de grupo a efectos de consolidación de cuentas, sustituyendo el criterio de
la unidad de decisión por el de control societario. Conforme al nuevo texto legal, existe
grupo cuando "una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el
control de otra u otras", manteniendo seguidamente los mismos supuestos que en la
redacción anterior servían para presumir la unidad de decisión, y que ahora son
presuntivos de la existencia de control: "En particular, se presumirá que existe control
cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con
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otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes
situaciones":
a) posea la mayoría de los derechos de voto;
b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de administración;
c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la
mayoría de los derechos de voto;
d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del
órgano de administración (...); añadiendo que, en particular, se presumirá esta
circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la
sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la
sociedad dominante o de otra dominada por ésta (...).
La Exposición de Motivos de la referida Ley de reforma, 16/2007, explica en el
apartado IV que "en la nueva redacción del artículo 42 del Código de Comercio ya no
se hace referencia al concepto de unidad de decisión como determinante de la obligación
de consolidar. Queda, pues, configurado el grupo a efectos de la obligación de formular
cuentas anuales e informe de gestión consolidados como aquellas situaciones en las que
una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control sobre las
demás".
Hay que advertir, a partir del texto legal, que para apreciar la situación de control
que la norma describe no es necesario que la sociedad dominante sea socio de la/s
dominada/s o dependiente/s. Aunque algunos de los supuestos presuntivos de control
que la norma recoge (y que evidencian efectivamente una situación de control) implica
que la sociedad dominante tiene participación social en la dependiente, el dominio o
control no se hace derivar, exclusivamente, de la participación directa e inmediata en
otra sociedad.
Desde esta concepción, abandonado el criterio de la unidad de decisión y
sustituido por el de control o dominación societaria como elemento determinante de la
existencia de grupo, quedarían excluidos del concepto los grupos paritarios, de modo
que la obligación de consolidación de cuentas únicamente afecta a la sociedad
dominante de un grupo vertical o jerárquico.
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Así, a la vista de este nuevo panorama normativo, la STS de 24 de noviembre
de 2011 interpreta que tras la Ley 62/2003 (antigua redacción del art. 42 CCom., ya
expuesta, basada en el criterio de la unidad de decisión), era impuesta la obligación de
consolidar cuentas <<no sólo en los llamados grupos verticales o de subordinación, sino
también en los denominados grupos horizontales o de coordinación cuando, aunque no
existiesen participaciones de unas sociedades en otras del grupo, existía " unidad de
decisión>>. Pero -prosigue esta STS-, en la nueva redacción del art. 42 CCom., tras la
reforma por la Ley 16/2007, tal como indica su Exposición de Motivos, <<ya no se hace
referencia al concepto de unidad de decisión como determinante de la obligación de
consolidar, ya que (Exposición de Motivos) "queda pues configurado el grupo a efectos
de la obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados como
aquellas situaciones en las que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control sobre las demás">>.
Tras esta reforma del art. 42 CCom., el art. 4 LMV fue a su vez reformado por
la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, para adaptar el concepto de grupo, a los efectos de
la LMV, al nuevo art. 42 CCom. De igual manera, otras leyes a las que interesaba el
fenómeno grupal a sus respectivos efectos, adoptaron el mismo criterio, con remisión al
art. 42 CCom. (así, el art. 18 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital,
RDL 1/2010; el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, RDL 4/2004,
arts. 11.4.b, 16.3.l, 21, 89.3.b, 90, 107.2.a).
Y finalmente también la Ley Concursal, tras su reforma por la Ley 38/2011, que
introduce en la LC la disposición adicional sexta para establecer que "a los efectos de
esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código
de Comercio".
CUARTO.- Con anterioridad a la nueva disposición adicional sexta y en relación con
el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal habíamos mantenido que el concepto de grupo
debe delimitarse en función del fundamento y finalidad de la norma, superando nociones
legales establecidas a otros efectos, fundamentalmente contables, por lo que, en sede de
clasificación de crédito, debían incluirse no sólo los grupos verticales sino también los
horizontales, en los que la unidad de decisión es fruto de una coordinación voluntaria.
Sin embargo, a partir de la Reforma de 2013 la mayoría de esta Sección se inclinó por
excluir del ámbito concursal a los grupos horizontales, paritarios o por coordinación que
se asientan en la unidad de decisión. La existencia de un accionista mayoritario y las
coincidencias en el órgano de administración concursal no eran suficientes, para la
mayoría, para que pudiera operar el concepto de grupo, al ser necesario una relación de
jerarquía y, en definitiva una sociedad dominante de la que dependa la dominada.
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Como adelantamos, esa primera sentencia contó con un voto particular
discrepante, partidario de un concepto más amplio de grupo, también a efectos
concursales. En él se indicaba que el artículo 42 no pretende ofrecer un concepto unitario
y universal de grupo en nuestro derecho, sino que se limita a definir entre qué sujetos
existe el deber de consolidación contable. La norma únicamente determina lo que la
doctrina denomina “perímetro de consolidación”. Sin embargo, aunque el concepto de
grupo exige una relación de dominio, grupo no solo existe entre dominante y dominada,
sino que debe predicarse de todo aquel conjunto de sociedades, sea cualquiera el número
de miembros que lo integre, entre las cuales existe una situación de dominio o control
directo o indirecto. Según el voto discrepante, del concepto de grupo únicamente deben
quedar excluidos los grupos por coordinación, esto es, los grupos en los cuales no exista
una situación de dominio ejercida por alguien que ostente el control sobre las diversas
sociedades que lo integran, de tal suerte que la actuación coordinada obedezca a razones
distintas a la idea de control. Y esta situación de dominio la puede ejercer tanto una
persona jurídica como una persona física.
En nuestra posterior sentencia de 30 de junio de 2015 (Rollo 567/2014), fruto
de los intensos debates en el seno de esta Sala y por cambios en su composición, se
modificó el criterio inicial, asumiendo la mayoría la tesis que hasta ese momento era
minoritaria y discrepante. Como no podía ser de otra manera, prescindiendo de
consideraciones personales, esta Sección hace suyo el nuevo criterio, que traslada al
supuesto de autos, por lo que bastará para apreciar la existencia de grupo, a los efectos
establecidos en el artículo 93.2º.3º de la Ley Concursal, con que exista una situación de
dominio o control, directo o indirecto, entre las distintas sociedades.
QUINTO.- En el presente caso, la prueba practicada permite concluir que tanto la
concursada FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ S.A. como las apelantes SELFER S.A.,
LA FERRETA S.A. y PUJOL MUNTALÁ tienen un mismo socio de control, Don
Oscar Pujol Giménez (que es o ha sido administrador en todas ellas), control que ejerce
conjuntamente con otros miembros de la familia Pujol. En las distintas demandas no se
cuestiona este hecho, que es esencial. Insisten en aspectos de relevancia menor, como
las diferencias en los objetos sociales o en los domicilios, negando, en términos
generales, la existencia de grupo al considerar que SELFER S.A., LA FERRETA S.A.
y PUJOL MUNTALÁ no participan directamente en el capital social de la concursada
ni forman parte de su órgano de administración.
La administración concursal, precisamente para acreditar esa coincidencia en el
accionariado y el dominio ejercido por el Sr. Pujol, propuso como medio de prueba que
las demandantes aportaran el libro de socios. La prueba fue admitida y, pese a ser
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requeridas, las actoras no exhibieron dichos libros ni aclararon la participación directa
o indirecta de Don Oscar Pujol en las sociedades. La cuestión volvió a suscitarse en la
vista (minuto 53 y siguientes), en la que, tras la negativa de las demandantes a aportar
el libro de socios, el juez anunció que valoraría en sentencia las consecuencias de esa
negativa. Y el efecto no puede ser otro que concluir que Don Oscar Pujol Giménez,
accionista de referencia de la concursada, lo es también de SELFER S.A., LA
FERRETA S.A. y PUJOL MUNTALÁ S.A. (artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), máxime cuando esa conclusión viene reforzada por numerosos indicios y
elementos de prueba.
Así, FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ S.A. tiene por socios, además de a
Oscar Pujol Giménez, a dos sociedades de éste, CAN CABALLÉ S.A. y SNT S.A., que
en todo momento han actuado representadas por el mismo Oscar Pujol Giménez (así
resulta de las escrituras de constitución de las sociedades). Además, como hemos dicho,
el Sr. Pujol es o ha sido hasta fechas muy recientes, en que fue sustituido por Don Julio
García Segovia, administrador en todas las sociedades (documentos uno a cinco de la
contestación, folios 239 y siguientes).
LA FERRETA S.A. fue constituida el mismo día que FUNDICIÓN PUJOL
MUNTALÁ (el día 11 de junio de 1982) por las mismas personas (Manuel Pujol Roca,
Oscar Pujol Giménez, Juan Palau Torrella, PUNTAS S.A. y CAN CABALLÉ S.A.),
según resulta de las escrituras de constitución (folios 28 y 155).
Todo ello quedó corroborado en el juicio por la declaración de los testigos. Julio
García Segovia, administrador actual de la concursada, mantuvo en el juicio una actitud
evasiva, manifestando desconocer extremos sobre la composición de las distintas
sociedades difíciles de entender en un administrador. Eliana Font, directora financiera
de PUJOL MUNTALÁ, reconoció que Oscar Pujol ostenta el 90% de esta (minuto 33),
además de ser socio mayoritario de la concursada. Y Eusebio López, trabajador de la
concursada y de PUJOL MUNTALÁ, llegó a admitir que todas las empresas tenían el
mismo propietario.
No es controvertido, además, que PUJOL MUNTALÁ y FUNDICIÓN PUJOL
MUNTALÁ se han prestado servicios de asistencia financiera y de recursos humanos;
que la concursada ocupaba como arrendataria una nave de LA FERRETA; y que todas
las empresas han intervenido como deudoras principales o avalistas en las líneas de
crédito prestadas por CATALUNYA BANC y otras entidades de crédito.
En consecuencia, esa situación de control ejercida por Don Oscar Pujol Giménez
a partir de su participación en el accionariado de todas las empresas, implica que nos
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hallemos ante un grupo de sociedades, también a efectos concursales, por lo que
debemos confirmar la calificación de los créditos de las recurrentes como subordinado.
SEXTO.- Pese a desestimarse el recurso, dadas las dudas de derecho suscitadas,
tampoco procede imponer las costas del recurso (artículo 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
FALLAMOS
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
SELFER S.A., LA FERRETA S.L. y PUJOL MUNTALÁ S.A. contra la sentencia de
26 de noviembre de 2014, que confirmamos, sin imposición de las costas del recurso y
con pérdida del depósito.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso
de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de
los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y
jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia,
una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de
su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.
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