1. No category

Medicina Prepaga: Solicitud de ingreso; reticencia; cobertura médica; otorgamiento; cuota;
renegociación; admisibilidad; amparo de salud.
1 – Si bien es cierto que al suscribir su solicitud de ingreso el actor omitió declarar las patologías que lo
aquejaban y de las cuales estaba en conocimiento, no lo es menos que la empresa de medicina prepaga
accionada, aun estando facultada para rescindir el contrato, no lo hizo, por lo cual, dado que el art. 10 de
la ley 26.682 autoriza a las empresas de medicina prepaga a cobrar valores diferenciales debidamente
justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, cabe concluir que la
solución que mejor se ajusta a las normas, derechos y circunstancias en juego es obligar a la demandada
a otorgar la cobertura requerida –internación para el tratamiento de quimioterapia– pero reconociéndole –
en virtud de las especiales circunstancias que se dan en el caso– la facultad de renegociar la cuota de
afiliación a los fines de cobrar el valor diferencial autorizado por la normativa aplicable (del voto del Dr.
Tazza que forma mayoría).
2 – Tratándose de una amparo de salud promovido por un paciente oncológico al cual se le indicó
internación para tratamiento quimioterápico y drogas, cabe considerar procedente extender las
obligaciones de la demandada más allá del límite marcado por el PMO, pues el accionante ha
demostrado, por medio de elementos de prueba convincentes la conveniencia, necesidad y urgencia de
comenzar a tratar su padecimiento con el tratamiento y medicación requerida mediante ese proceso (del
voto del Dr. Tazza que forma mayoría).
3 – Aun cuando no hay duda que el amparista conocía la enfermedad que lo afectaba al momento de
afiliarse a la empresa prestadora de servicios de salud accionada, tampoco la hay de que última contaba
con los elementos necesarios para detectar tal evidente preexistencia, de modo que la falta de detección
de la afección en cuestión si bien fue motivada por el silencio del actor, resulta también imputable a la
prepaga ya que era ésta quién disponía de los medios técnicos para obtener un diagnóstico certero,
respecto del estado de salud del solicitante al momento de su afiliación. Por lo cual, cabe concluir que la
demandada no puede pretender dar de baja al amparista, rescindiendo el contrato respectivo, sino que
debe adecuar en forma pertinente el monto de su cuota de afiliación (del voto del Dr. Jiménez que forma
mayoría).
5 – No cabe concederle a la prepaga demandada la facultad de renegociar la cuota de afiliación del
actor, pues esta solución va más allá de lo peticionado pues no fue en esos términos trabada la litis ni
planteado en el recurso de la demandada, ya que el argumento utilizado por dicha empresa para justificar
su negativa de prestar la cobertura requerida radica en su facultad de resolver el contrato por la maliciosa
omisión en que habría incurrido el actor al momento de solicitar su afiliación, por lo cual, la introducción en
la sentencia de un hecho no alegado por las partes implica una afectación del derecho de defensa (del
voto en disidencia parcial del Dr. Ferro). R.C.
CFed. Mar del Plata, diciembre 23-2014. – M., D. R. c. Swiss Medical S.A. s/ amparo Ley 16.986.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 23días del mes de diciembre de dos mil catorce, avocados los
Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos
caratulados: “M., D. R. c/Swiss Medical S.A. s/ amparo Ley 16.986” provenientes del Juzgado Federal N°
2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro O. Tazza, Dr.
Eduardo P. Jiménez, Dr. Jorge Ferro.
El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por el accionado en
oposición a la sentencia obrante a fs. 66/70, la cual: 1º) acoge la acción de amparo promovida por la D. R.
M. contra Swiss Medical S.A., y en consecuencia, ordena a que la obra social indicada arbitre lo
conducente para otorgarle al actor, la cobertura de internación para el tratamiento de quimioterapia en la
Clínica 25 de Mayo, y las drogas indicadas por su médico tratante para el “Bloque 1” de dicho tratamiento
oncológico, declarando de legítimo abono los gastos en que haya incurrido el amparista con posterioridad
a la fecha de promoción de este amparo; 2º) impone las costas del proceso a la accionada.
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar
Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 82/90. En el primero de
ellos titulado “Presunta dilación en la respuesta por parte de Swiss Medical”, sostiene el recurrente que no
existe en la causa elemento alguno que permita tener por acreditada una dilación en su respuesta ni
tardanza en solicitar documentación. Aduce que su parte siempre contestó los requerimientos efectuados
de la madre del actor. Manifiesta que siempre realizó las gestiones normales que preceden a una
autorización del tipo de la pretendida en autos. Como segundo agravio cuestiona lo resuelto en la
instancia de grado en tanto entiende que con las constancias de la causa ha quedado demostrado que la
relación contractual que uniera a las partes se encontraba viciada desde el comienzo dado que el
accionante omitió declarar las patologías que lo aquejaban en forma previa a su ingreso. Sostiene que los
propios dichos del Sr. M. dan cuenta de la conducta asumida por el amparista. Y así fue que Swiss
Medical aceptó la oferta de contratación realizada por el actor dado que no conocía las afecciones y
patologías del mismo. Por último sostiene que la acción de amparo resulta improcedente a los fines de
debatir cuestiones de naturaleza contractual. Señala jurisprudencia y demás fundamentos que avalan su
postura. Finalmente, hace reserva del caso Federal y solicita a esta Alzada se revoque el auto atacado
con costas a la parte actora.
Corrido el traslado de ley, y encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de
autos para dictar sentencia decretado a fs. 94, es que procedo a abocarme al conocimiento de los
aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.
II. Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada he de
señalar que sólo se atenderá en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a
los fines de la resolución del litigio. En este entendimiento, he de recordar que los jueces no están
obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues basta que lo hagan respecto
de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados
a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas
estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos
utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692,
29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).
III. El análisis del escrito de apelación de la accionada revela que lo que se cuestiona es que se haya
hecho lugar a la demanda cuando –a su entender– el Sr. M. falseó y omitió deliberadamente información
en la Declaración Jurada de Salud sobre la cual su mandante formó consentimiento.
Encuentro entonces que la tarea de este Tribunal radica en determinar si de acuerdo a las
circunstancias que gravitaron en el caso corresponde o no hacer lugar al reclamo de autos.
Así, nos encontramos ante un amparo de salud iniciado por el Sr. D. R. M. en el cual solicita la
cobertura de internación para el tratamiento de quimioterapia a realizarse en la Clínica 25 de Mayo más
las drogas indicadas por su médico tratante para el “Bloque 1” de dicho tratamiento oncológico. El Sr. M.,
llenó los formularios de declaración jurada que obran a fs. 38/44 a los fines de solicitar su incorporación
como afiliado a Swiss Medical.
Tras repasar detenidamente las constancias arrimadas a la causa y en especial, de aquellos
formularios rellenados por el amparista me encuentro en condiciones de afirmar de manera preliminar que
–a mi criterio– el Sr. M. conocía sus afecciones al momento de suscribir su Declaración Jurada de Salud.
Al examinar el formulario de solicitud de ingreso a Swiss Medical observo que la patología que presentaba
no fue declarada por el solicitante. Puede verse que al contestar si presentaba alteraciones de la sangre,
anemias, leucemias, linfomas?...Ha recibido quimioterapia y/o radioterapia?, el accionante respondió NO
(fs. 38 vta, respuesta a pregunta 09º).
Las circunstancias relatadas anteriormente revelan que a la fecha en la que el accionante solicitó su
afiliación conocía la patología que lo afectaba. Así las cosas, encuentro razonable que dada la manera en
que se planteó la cuestión y en base a la normativa que rige el asunto (artículo 9 de la ley 26.682)
resultaría facultada la demandada para rescindir el contrato suscripto con el Sr. M. y sin embargo no lo
hizo. Y es que el nuevo marco regulatorio de la actividad que desarrolla la demandada autoriza a las
empresas de medicina prepaga a cobrar valores diferenciales debidamente justificados para la admisión
de usuarios que presenten enfermedades preexistentes (art. 10, in fine).
Teniendo en cuenta ello, la solución que a mi criterio mejor se ajusta a las normas, derechos y
circunstancias en juego es obligar a la demandada a otorgar la cobertura requerida pero reconociéndole –
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar
en virtud de las especiales circunstancias que se dan en el caso– la facultad de renegociar la cuota de
afiliación a los fines de cobrar el valor diferencial autorizado por la normativa aplicable (cfr. art. 10, ley
26.682).
Ahora y no obstante la conducta asumida por el hoy amparista se dan en el presente caso
determinadas particularidades que no pueden ser dejadas de lado por el juzgador a la hora de emitir su
opinión. Las mismas serán objeto de análisis en el siguiente acápite.
IV. Es que tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera
preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el
primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la ConstituciónNacional, desde
que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su
carácter trascendente– su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual
los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).
En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible
la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud.
A tal fin, debe tenerse presente que el derecho a la salud del Sr. M. se encuentra amparado por un
amplio marco de disposiciones de corte constitucional: es el caso de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25),
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12). En el plano infra
constitucional su derecho a la salud encuentra amparo en la ley 23.611 mediante la cual el Estado
Nacional Argentino declaró “…de interés nacional, en la política sanitaria, la lucha contra el cáncer, los
linfomas, las leucemias y demás enfermedades neoproliferativas malignas” (art. 1° ley 23.611).
Por su parte, el complejo normativo que la accionada toma como base de su defensa dispone que
“Tendrán cobertura del 100% para los beneficiarios, a cargo del Agente del Seguro de Salud, los
medicamentos que a continuación se detallan y los que la autoridad de aplicación incorpore en el futuro:
[…] Medicamentos para uso oncológico según protocolos oncológicos aprobados por la autoridad de
aplicación” (punto 7.3. del Anexo I de la Res. 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación y posteriores
modificatorias). Puede observarse que la norma en cuestión condiciona la prescripción de los
medicamentos oncológicos a que los mismos encuadren en los protocolos oncológicos aprobados por la
autoridad nacional de aplicación.
Ahora, desde el dictado de la Res. 157/2002 del Ministerio de Salud de la Nación los protocolos
oncológicos se encuentran suspendidos. En dicho marco, siguiendo los lineamientos trazados por nuestra
Corte Suprema de Justicia, considero que para resolver esta causa debe atenderse especialmente a los
cuidados que el estado de salud del amparista demanda.
Así las cosas, advierto que el amparista recordó en su escrito de inicio que se encuentra afiliado a la
obra social demandada, circunstancia ésta corroborada por la pieza documental que luce a fs. 2 del
expediente. Explicó además, que es un paciente oncológico con diagnóstico de leucemia linfoblástica
aguda (tipo T), motivo por el cual se encuentra en tratamiento quimioterápico requiriéndosele internación
por el Dr. Mariano E. Paoletti en la Clínica 25 de Mayo y drogas para “bloque I” (PROTOCOLO LLA 06).
Se trata entonces de una persona de 26 años de edad que a consecuencia de la patología que
presenta se le indicó internación para tratamiento quimioterápico y drogas para “Bloque I”, a saber,
Citarabina 1g ampolla x8, 6 mercaptopurina 50 mg comp x 25 mg, Dexameral 8 mg com x 20, Vincristina 1
mg ampolla x 4, Metotrexato 50 mg ampolla x 1, Citarabina 100 mg ampolla x 1, Metotrexato 1 g ampolla
x 3 y Leucovorina 50 mg ampolla x 10 (ver ordenes de fs. 4/10, rubricado por el Dr. Mariano Paoletti). Lo
expuesto me convence de que en el caso particular de autos nos encontramos con una situación que
amerita extender las obligaciones de la demandada más allá del límite marcado por el PMO, como ha
sucedido en similares precedentes (ver autos “Tunik, Laura Raquel c/ SAMI s/ Amparo”, T° CV F° 15.287
y “Lopez, Rosa c/ I.N.S.S.J. y P. y otros s/ Amparo” sentencia registrada al T° CXI F° 15773 del Libro de
Sentencias de este Tribunal), pues el accionante ha demostrado, por medio de elementos de prueba
convincentes la conveniencia, necesidad y urgencia de comenzar a tratar su padecimiento con el
tratamiento y medicación requerida mediante este proceso.
En conclusión, sostengo que deben rechazarse los agravios expuestos por la obra social demandada y
confirmarse la sentencia recurrida.
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar
V. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: 1°) confirmar la sentencia de fs. 66/70
en cuanto condena Swiss Medical a que brinde la cobertura requerida en autos, según el plan y categoría
asignada originariamente al amparista; 2°) reconocer a la accionada la facultad de renegociar la cuota de
afiliación dentro de los parámetros que marque la autoridad de aplicación; 3°) imponer las costas de
Alzada al demandado vencido.
El Dr. Jiménez dijo:
I) Que he de adherir a la solución de fondo, expresada por mi colega preopinante, aunque adunando
ciertas consideraciones adicionales que hacen al específico sentido de mi voto:
En principio, y ya abordando el dilema central que anima ésta controversia, se podría decir que hace a
la buena fe, que la empresa accionada en vez de omitir dar respuesta adecuada a los reclamos de su
afiliado, quien peticionaba la debida cobertura para su tratamiento, hubiese efectuado el pertinente
examen de auditoría previo a la contratación definitiva.
Considero que seguramente, en caso de así procederse, se hubiese detectado el estado actual de
salud del afiliado, ya que entiendo que para negar en los hechos la cobertura requerida, no resulta
pertinente remitir a la suscripción de un contrato predispuesto, teniendo en cuenta la condición de “parte
dominante” que detenta Swiss Medical SA., en la contratación.
Máxime tratándose, como acaece en el caso de Autos, de la contratación de servicios de salud.
Cabe también recordar la tesitura asumida en el punto por ésta Alzada, en supuestos que guardan
relación con la presente. Así, se sostuvo que “(…) si la empresa de medicina prepaga en el contexto de
un contrato de los llamados “de adhesión” solicita al afiliado que cumplimente como único requisito de
admisión, la declaración jurada sin la realización del examen médico de ingreso, y a posteriori (…) lo
notifica de la revocación del contrato escudándose en lo que fuera su propia omisión o decisión respecto
de la determinación de una enfermedad preexistente, no sólo es injusto y desajustado a derecho, sino que
además manifiesta una actitud arbitraria e ilegal por parte de la entidad de medicina prepaga, quien no es
mas ni menos que un agente integrante del sistema de salud de la Nación” (Cfr. Autos Guazzelli, Mario
Leonardo c/Swiss Medical SA: s/ Amparo” Expediente N ° 11.959, T ° CVIII, F ° 15.508, al confirmar la
sentencia de 1 ° Instancia, el resaltado me pertenece).
Corresponde adunar a lo expuesto, lo también señalado por ésta Alzada en ése precedente, en cuanto
manifestó que “(…) no resulta procedente amparar conductas como la “ut supra” mencionada, cuando
está en juego la salud (…) y en una relación de las características de las conformadas por éste tipo de
vínculo prestacional, en el que se encuentra protegido no solo por el derecho a la vida y a la salud, sino
también de los derechos de los consumidores, frente a la desigualdad y desequilibrio imperante entre las
partes, que no hace más que violentar los derechos de raigambre constitucional que protege nuestra carta
Magna” (Cfr. Autos “Guazzelli” citado, el resaltado también me pertenece).
En particular, cuando seguramente hubiera surgido de una simple constatación de auditoría médica, el
estado de la salud del Sr. M. que ahora se aduce para denegar cobertura, o aún rescindir la contratación
en forma unilateral y arbitraria, lo que lo priva de cobertura, en razón de la actitud renuente asumida por la
prestadora, luego de acaecida la afiliación.
No cabe duda ninguna aquí, que el Sr. M. debía razonablemente conocer de su padecimiento al
momento de afiliarse a Swiss Medical SA., pero esta empresa prestadora de servicios de salud, contaba
con los elementos necesarios, al momento de afiliar al hoy amparista, para detectar tal evidente
preexistencia.
Es lógico que ello le hubiese permitido adaptar el pago de cuota de afiliación, en razón de las
características del padecimiento detectado, en términos del Art. 10 de la Ley 26.682, pero en ningún caso
para actuar en una indebida actitud omisiva respecto de los ingentes pedidos de cobertura del afiliado,
pues no cabe olvidar la grave temática sobre que versa la misma (paciente oncológico que padece de
leucemia linfoblástica aguda, Tipo T), al involucrar la salud de los ciudadanos y su cuidado. No se trata de
una contratación más, entonces.
Pareciera ser, y teniendo en cuenta el contexto de fondo y las variadas aristas que presenta esta
causa, que la prestadora tiene una cierta intención y actitud de evadir la cobertura que le corresponde
ofrecer al contratante, en vez de tomar los recaudos necesarios respecto a esa situación y que amerita la
misma, sin adoptar una decisión tan determinante, como negar la cobertura sobre presuntas o reales
bases contractuales, pretendiendo eventualmente la posterior baja en la afiliación del afiliado que falsea la
información al momento de la afiliación.
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar
Tampoco debe dejarse de lado que estos tipos de convenciones que vinculan a una prestadora con
sus afiliados, son contratos de adhesión con cláusulas predispuestas, por lo que el poder de negociación
de las partes es diferente, pudiendo presentar estos convenios desequilibrios en la relación contractual
que ocasionen perjuicios a la parte más débil.
No se puede perder de vista además los recursos que poseen las partes, ya que al momento de firmar
el Sr. M. la Declaración Jurada en cuestión, la obra social tenía los elementos necesarios para poder
verificar el estado de salud actual y preexistente del contratante, mediante una simple auditoría de salud
médica, no habiendo realizado tampoco las diligencias necesarias a tal efecto, como por ejemplo enviar a
su domicilio particular un médico de la empresa para verificar su estado de salud, o proponer fecha a fin
que comparezca el beneficiario a dicha prepaga para su revisión por un profesional de la salud, entre
otras opciones, y que conllevaron al desenlace, entre otras cuestiones, al presente litigio.
Es preciso destacar, en cuanto a la falsedad de la declaración invocada por la prestadora, que para
juzgar como falsa o inexacta la declaración jurada –que de hecho, a la postre lo fue– hubiera sido exigible
la presencia de un médico al momento de la suscripción de la declaración jurada –o asesoramiento
médico al menos– “para facilitar su entendimiento en el momento de contestar las diferentes patologías
detalladas”, máxime teniendo en cuenta que se requiere de un diagnóstico profesional para determinar
dicha afección en esa persona.
Aun así, y considerando que en este caso en particular, el ocultamiento puede ser considerado como
conocido por M. al pretender afiliación, no escapa a mi consideración la gravedad del padecimiento en
cuestión, y las consecuencias mortales que necesariamente derivan de dejar al peticionante, hoy
amparista, sin el debido resguardo a su salud y calidad de vida.
Por ello, y reitero, que la falta de detección de la afección en cuestión si bien fue motivada por el
silencio del actor, resulta también imputable a la obra social ya que era ésta quién disponía de los medios
técnicos para obtener un diagnóstico certero, respecto del estado de salud del Sr. M. al momento de su
afiliación, y es por ello que en principio considero que la prestadora no puede pretender dar de baja al
amparista, rescindiendo el contrato respectivo, sino adecuaren forma pertinente el monto de su cuota de
afiliación.
Es que no puede obviarse que a ésta altura del desarrollo de la sociedad de consumo en que nos
encontramos insertos, la producción en masa, el crecimiento en el volumen de los servicios requeridos
por la población y la proliferación de los denominados “contratos de adhesión” pusieron en evidencia las
insuficiencias de la regulación contractual tradicional y de los códigos de fondo, resultando necesario el
restablecimiento del equilibrio y la protección de la parte más débil, apareciendo así un nuevo sistema
regulatorio con presupuestos y principios propios: la regulación de las relaciones de consumo y uso de
bienes y servicios.
Desde ésta perspectiva merece especial miramiento la contratación en el área de la salud, debiendo
agudizarse en ella la protección estatal, en razón del trascendente bien jurídico tutelado (derecho a la
salud), receptado no solo en el Art. 42 CN, sino también en los instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos jerarquizados por el Art. 75 inciso 22 CN, habiendo sostenido en éste sentido la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “La actividad que asumen las obras sociales tienden
a proteger las garantías a la vida, la salud, seguridad e integridad de las personas, por lo que adquieren
un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial, asumiendo un
compromiso social” (Cfr. CSJN Fallos 324:677, del 13/3/2001 “Etcheverry c/Omint SA.”).
En suma, entiendo que la actitud de la requerida no ha sido renuente, sino más bien cautelosa. Pero la
decisión de omitir brindar cobertura, o aún rescindir el contrato al accionante, hace mención a una
condición que si bien fue preexistente, es esta una contingencia que claramente pudo ser subvenida por
ésta prestadora, en términos también previstos en el propio marco contractual.
II. No escapa en éste contexto, a la consideración del firmante, que como una derivación del derecho a
la vida, y en palabras de Morello, a la “vida digna” (Cfr. Morillo Augusto “El Derecho fundamental a la vida
digna” D. 24/11/2000), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la autoridad
pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud,
comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las obras sociales
públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (Cfr.
CSJN Autos “Campodónico de Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social” Octubre
24/2000, ED. 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar
Y entiendo además, que no se trata aquí de considerar que el derecho a la vida, o aún el derecho a la
salud del afiliado aquí involucrado pudiesen ser considerados como “derechos naturales de la persona,
preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por
el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el art. 33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar
esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución
todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que
aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los
Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos
Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.
Bien ha señalado en éste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “(…) no puede
aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nación que reconoce expresamente la
Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicaría dejar librada la
aplicación de la Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a la primacía
de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental” (Cfr. CSJN, Autos “Servini de Cubría” del
8/9/1992, “LL” 1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).
Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que pudiera propugnarse constitucionalmente
que existan disposiciones en el sistema constitucional, “per se” prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos
300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que “(…) sería absurdo entender
que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores,
de tal modo que unos prevaleciesen sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es en la coordinación
donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico, de manera que todos subsistan en armónica
coherencia (Cfr. CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me pertenece).
En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, he de resaltar que lo surgente de la probanza recabada
en Autos, acredita la indubitable circunstancia de que el afiliado promoviente, peticiona aquí por la
cobertura de sus necesidades básicas de salud, derivadas del serio padecimiento que le aqueja.
Aduno que he de priorizar aquí los principios de autonomía, beneficencia y no maleficencia, por lo que
es mi convicción que la prestadora debe brindar cobertura asistencial total al esquema indicado, fundado
en criterio médico, aunque también le asiste derecho a Swiss Medical SA., como lo propone mi colega
preopinante, a renegociar la cuota de afiliación, dentro de los parámetros que marque la autoridad de
aplicación.
Por lo antes señalado, es que también propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de fs. 66/70, en
cuanto condena a Swiss Medical SA., para que brinde la cobertura requerida en autos, según el plan y
categoría asignada originariamente al amparista; con imposición de costas a la perdidosa; 2) reconocer a
la prestadora requerida la facultad de renegociar la cuota de afiliación, dentro de los parámetros que
ofrece el marco contractual vigente entre las partes y los parámetros que estipule la autoridad de
aplicación; 3) Con costas de Alzada a la vencida (Art. 14 de la Ley 16.986).
Tal, el sentido de mi voto.
El Dr. Ferro dijo:
Que previo al tratamiento de la cuestión sometida a estudio de esta Vocalía, debo destacar que sin
perjuicio de lo votado en autos “Sanchez, Ramón Javier y otro c/ DIBA s/ ley de discapacidad”, en el cual
sostuve que, no obstante las cualidades personales del Dr. Santiago Martín, que no pongo en tela de
juicio, no reúne las condiciones normativas para ejercer la Magistratura conforme las leyes y resoluciones
sobre la materia y que fueron puestas de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
caso “Rosza”. Ante la elevación de tal presentación dispuesta por esta Cámara Federal de Apelaciones al
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, para su tratamiento, corresponde, a fin de no
caer en una denegación de justicia –más allá de la opinión del suscripto respecto de esta cuestión–
examinar esta pretensión recursiva.
Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza y en
virtud de compartir la mayoría de los fundamentos expuestos por quien me precede en orden de votación,
he de adherir parcialmente a la solución propuesta en su voto, en la medida que mantiene el criterio que
he venido sosteniendo en causas similares dónde se han encontrado en juego los derechos de la
persona, entre ellos el derecho a la vida (arts. 1°, 2°, y 4°, CADH; art. 75, inc. 22, CN) y, en consecuencia,
el derecho a la salud, reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI;
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos,
art. 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2d)(1).
No obstante, he de disentir –respetuosamente– con punto V. 2) del voto de mi colega preopinante en
cuanto propuso concederle a la demandada la facultad de renegociar la cuota de afiliación del D. R. M., a
mi juicio, la solución sugerida va más allá de lo peticionado pues no fue en esos términos trabada la litis ni
planteado en el recurso de la demandada. Por el contrario, el argumento utilizado por Swiss Medical para
justificar su conducta radica en su facultad de resolver el contrato por la maliciosa omisión en que habría
incurrido el actor al momento de solicitar su afiliación. Y para el caso de que no sea tenido en
consideración ha opuesto excepción de nulidad de la contratación (art. 1058 bis del Código Civil).
Si el juez se excede, introduciendo en su decisión hechos no alegados por las partes, la sentencia
menoscaba el derecho de defensa. En suma, conforme la magnitud del vicio por exceso o por defecto de
consideración de las peticiones de las partes, dependerá la sanción de nulidad o la posibilidad de su
reparación por vía de apelación. Por lo demás, se ha reconocido carácter constitucional al principio de
congruencia “como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio”(2).
Por ello, soy de la opinión de rechazar el recurso interpuesto por Swiss Medical y confirmar lo decidido
en la instancia de grado a este respecto ya que la demandada no ha expresado ni demostrado
fundamentos suficientes que autoricen a modificar lo establecido por el magistrado de la instancia
anterior.
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de apelación deducido por la
demandada y consecuentemente confirmar la sentencia de grado, con costas de Alzada a la vencida (art.
14 de la ley 16986).
Tal es mi voto.
Mar del Plata, 23de diciembre de 2014.
Vistos:
Estos autos caratulados: “M., D. R. c/Swiss Medical S.A. s/ amparo Ley 16.986”. Expediente Nro.
1236/2013 provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad y lo que surge del
Acuerdo que antecede se resuelve: por unanimidad:
I. Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada y consecuentemente confirmar la
sentencia de fs. 66/70.
II. Con costas de Alzada a la recurrente vencida.
Por mayoría Dr. Alejandro O. Tazza y Dr. Pablo E. Jiménez.
III. Reconocer a la accionada la facultad de renegociarla cuota de afiliación dentro de los parámetros
que ofrece el marco contractual vigente entre las partes y los que estipule la autoridad de aplicación.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. – Jorge Ferro. – Alejandro O. Tazza. – Jimenez E. Pablo.
(1) Ver en igual sentido, CFA La Plata, en autos: “Vendrell Amanda Haydeé c/ INSSJyP s/amparo ley
16.986”, expte. 17.006/11 del 15 de febrero de 2011.
(2) CSJN, 13/10/1994, citado por Carlos Eduardo Fenochietto en Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. Comentado, en comentario al art. 34, Ed. Astrea, pág. 92.
Editorial El Derecho - Tucumán 1436 - (C1050AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Tel./Fax +5411 4371 2004 - Email: [email protected] - Web: www.elderecho.com.ar