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Bogotá, 4 de diciembre de 2015
Señores
COMISION SEXTA SENADO
COMISION SEXTA CAMARA DE REPRESENTANTES
ANTV
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES
MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
PROCOLOMBIA
ESD
Referencia: Comentarios de la CCCE a proyecto de ley 68 de 2015C por el cual
se reestructura y se reglamenta el servicio público de televisión
Estimado Ministro:
En nombre de la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico (en adelante, la CCCE), entidad
gremial de carácter privado que agrupa a más de 300 empresarios de la industria digital, reciba un
cordial saludo y le agradecemos la oportunidad de presentar estos comentarios y reflexiones en
torno al proyecto de ley 68 de 2015C: “Por la cual se reestructura y se reglamenta el servicio público
de televisión de televisión comunitaria (…) ".
Como gremio del sector de Comercio Electrónico e Internet hemos visto con mucha preocupación la
presentación en el Congreso de la República de proyectos de ley que pretenden definir políticas en
materia de televisión. Particularmente, nos preocupa que en dichos proyectos se trate de homologar
los servicios de contenidos de video en Internet con servicios de televisión. A continuación
encontrará nuestros comentarios al Proyecto de Ley 68 de 2015, mediante el cual se unifican estos
proyectos.
1. Introducción
De modo general, consideramos que este proyecto de ley es altamente inconveniente ya que
pretende incluir dentro de la noción de contenido audiovisual aquellos contenidos que se prestan
sobre Internet (denominados servicios Over-the-top u OTT) y regularlos como servicios público de
telecomunicaciones.
Como se explicará a continuación, considerar que los contenidos en Internet son servicios de
telecomunicaciones, además de no ser correcto desde el punto de vista técnico, modificaría
gravemente la manera como se desarrolla Internet, la manera como se establecen sus reglas, su
arquitectura, alterando el modelo de gobernanza de Internet multistakeholder y perjudicando
gravemente el desarrollo del comercio electrónico y el entorno digital en Colombia. Esto conduciría
a la afectación de los desarrolladores nacionales de contenidos, pequeños emprendedores y a la
innovación nacional, así como a las empresas de Internet que han invertido en Colombia, enviando
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una mala señal de inversión en Colombia, desincentivando las actividades de Internet y de los
emprendedores de Internet, que se verían obligados a buscar otros mercados en la región donde
pudiesen desarrollar sus actividades en forma competitiva con otras regiones.
El marco legal existente no sólo funciona bien sino también permite a cualquiera, desde un músico
local a una universidad pública, cargar o transmitir contenido en cualquier momento, desde cualquier
lugar, sin barreras legales y reglamentarias de entrada. También, debido a Internet, los
consumidores pueden elegir libremente -sin permisos adicionales y a muy bajo costos- entre una
mayor variedad de información, contenidos y soluciones para sus necesidades, sin depender de los
pocos radiodifusores y editores nacionales existentes para hacerlo.
Uno de estos sistemas o posibilidades de intercambio de contenidos basados en Internet es la
provisión de OTTs. No existe una definición única de OTTs, pero se entiende generalmente para
referirse a contenidos, aplicaciones y servicios que viajan “por encima” de las redes y se accede por
los usuarios finales a través de una conexión a Internet de banda ancha basados en Internet. Como
la noción de OTTs es tan amplia, que puede incluir cualquier tipo de contenido, aplicación o servicio
accesible a través de sitios web o aplicaciones móviles, como las redes sociales, motores de
búsqueda, streaming de vídeo, el comercio electrónico, voz sobre protocolo de Internet (VoIP) , los
videojuegos, la mensajería, publicidad, por nombrar sólo algunos.
Además, la pretensión del proyecto de ley de considerar como servicios de telecomunicaciones los
contenidos en Internet va en contravía de la política de Estado “Vive Digital”, que ha venido
fomentando el emprendimiento nacional, el desarrollo de contenidos locales en Internet, la creación
y el desarrollo de aplicaciones, convirtiendo a Colombia en un polo de innovación en la región. Al
final, este proyecto de ley afectaría sustancialmente a los usuarios de Internet y a la economía del
país, e implicaría una afectación a la libertad de expresión también.
Colombia, con el plan “Vive Digital”, ha buscado insertarse en la economía digital y ser un partícipe
activo de ésta. El aporte de la economía digital al país es importante y puede ser mucho mayor,
siempre y cuando no se busque, como se pretende en este proyecto de ley, afectar al
emprendimiento nacional, a la inversión y a la generación de contenidos en Internet.
La definición de política pública de televisión que ordena la constitución debe enfocarse en lo que
se entiende desde el punto de vista técnico y jurídico, según estándares internacionales como
“televisión”, de otra forma se estaría perjudicando el desarrollo de nuevos negocios y tecnologías, y
finalmente a los usuarios en general.
2. Regular los contenidos de Internet como contenidos audiovisuales sujetos al régimen
de servicios públicos de telecomunicaciones afecta gravemente a la libertad de
expresión y el libre flujo de la información en Internet.
El Internet promueve el pluralismo y genera espacios para el ejercicio de la libertad de expresión. El
acceso masivo de personas a Internet, sin lugar a dudas, ha representado un cambio en la forma en
que se ejercita el derecho a la libertad de expresión y otros derechos fundamentales. La revolución
informática ha alterado los medios a través de los cuales el mundo se comunica, pues ha hecho
viable la transmisión de datos en tiempo real a través de múltiples formatos, restringiendo la
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capacidad de los Estados de controlar y cesurar los contenidos. Una vez que los contenidos en
Internet se convierten en contenidos regulados por el Estado, como pretende este proyecto de ley,
se afecta gravemente este espacio fundamental de la libertad de expresión y del libre flujo de
información. El derecho a la libertad de expresión contiene tanto el derecho a expresarse y emitir
opiniones, como el derecho a recibir informaciones.
Al ser una red descentralizada, los contenidos producidos en Internet se transmiten de manera tal
que la censura o la revisión previa de contenidos por una autoridad central, es difícil. Esta es una de
las grandes fortalezas de Internet, pues hace del mismo un entorno plural y libre.
Además, dado su carácter global, el dinamismo tecnológico y la capacidad para crear nuevas
plataformas, aplicaciones, contenidos y programas, hace que no sea razonable ni eficaz para un
Estado pretender controlar y regular los contenidos en Internet como si se tratara de contenido
audiovisual de televisión como servicio público.
El artículo 20 de la Constitución Política establece que “Se garantiza a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial,
y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social.
Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”. Este
derecho también se encuentra dentro de la Convención Inter-Americana de Derechos Humanos
dispone que en su artículo 13 reconoce que
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y
la circulación de ideas y opiniones (…)”.
En desarrollo de la Convención Inter-Americana de Derechos Humanos, la Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó una
serie de principios orientadores del funcionamiento de la red, para guiar las medidas de los gobiernos
en relación con esta, todo ello con el fin de conservar las cualidades que han hecho de internet un
espacio propicio para que las personas compartan ideas, informaciones y opiniones . En esa medida,
esa relatoría ha considerado que el artículo 13 de la Convención Inter-Americana de Derechos
Humanos aplica al Internet y a los contenidos que se difunde y se acceden a través de Internet. Esta
relatoría además ha dicho que “El entorno en línea no solo ha facilitado que los ciudadanos se
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expresen libre y abiertamente, sino que también ofrece condiciones inmejorables para la innovación
y el ejercicio de otros derechos fundamentales como el derecho a la educación y a la libre
asociación” . Para la relatoría “En la medida en que el entorno digital ofrece el espacio para promover
el intercambio de información y opiniones, su configuración y arquitectura resultan relevantes.
Internet se ha desarrollado a partir de determinados principios de diseño, cuya aplicación ha
propiciado y permitido que el ambiente en línea sea un espacio descentralizado, abierto y neutral.
Es importante que cualquier regulación que se produzca sea como resultado del diálogo de todos
los actores y mantenga las características básicas del entorno original, potenciando su capacidad
democratizadora e impulsando el acceso universal y sin discriminación”.
Igualmente, en 2011, el Relator Especial de Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de
Expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados
Americanos para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre la Libertad de Expresión y
Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, expidieron
la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet .
En esta declaración se establece la importancia del principio de neutralidad, en el sentido que “(e)l
tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación
en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio
o aplicación” .
Por tal motivo, pretender transformar los contenidos que se prestan en Internet en contenidos
audiovisuales regulados como telecomunicaciones, afecta la misma arquitectura de Internet y sus
principios rectores, y en consecuencia, vulnera el principio de neutralidad que es pilar fundamental
del derecho a la libertad de expresión tanto en la Constitución colombiana (art. 20) como en el marco
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (el cual hace parte de nuestra constitución
por ser del bloque de constitucionalidad). Esto implica eregir una barrera legal y tecnológica territorial
ocasionando la fragmentación de Internet a nivel nacional, y la consiguiente limitación a la libertad
de expresión y el acceso a la información.
En la Declaración Conjunta se establece que “Las restricciones a la libertad de expresión en Internet
solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales…” . En el presente
caso, la medida propuesta en este proyecto de ley, como restricción a la libertad de expresión
debería cumplir con el estadar constitucional e internacional denominado el test tripartito . Es decir,
la restricción debe (1) tener consagración legal; (2) buscar una finalidad imperativa (la protección de
los derechos fundamentales, la protección de la seguridad nacional, del orden público o de la salud
o moral públicas); y (3) y que la medida sea necesaria, idónea y proporcional para alcanzar la
finalidad perseguida. Si bien en este caso se cumpliría con el requisito (1), estamos lejos de superar
los otros dos requisitos. En consecuencia, una medida como la propuesta en este proyecto de ley
de convertir los contenidos de Internet en contenidos audiovisuales regulados no supera el estándar
de libertad de expresión y sería inconstitucional.
3. Regular los contenidos de Internet como contenidos audiovisuales sujetos al régimen
de servicios públicos de telecomunicaciones afecta a los usuarios, al desarrollo de la
competencia y a la promoción de la innovación nacional.
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El Internet y el Comercio Electrónico tienen un impacto muy positivo en la creación de contenido
local diverso. La ausencia de barrera y el acceso directo a los usuarios habilita a distintos actores a
generar y subir contenido en Internet. El escrutinio directo de los usuarios sobre la calidad y
relevancia de los contenidos es la mejor forma de determinar cuáles son los mejores contenidos, sin
necesidad de la participación de reguladores, programadores o canales, cómo funciona el mundo
de la televisión. La distinción de contenidos de video (o audiovisuales) generados por los usuarios a
los generados por la industria del contenido es cada vez menos relevante en el Internet. Mientras en
el mundo de la televisión y los contenidos audiovisuales tradicionales, son las grandes industrias las
que tienen juego y determinan los contenidos, en el Internet los usuarios y pequeños productores de
contenido así como emprendedores tienen un espacio fundamental de competencia. Estos y los
otros (las grandes industrias) pueden competir y todos pueden monetizar y hacer un negocio de
este contenido. Al final quien más gana es el usuario que tiene la libertad de escoger el contenido
que quiere y no el que le imponen. El proyecto de ley puede afectar gravemente este entorno,
perjudicar a estos pequeños empresarios colombianos creadores de contenido (especialmente los
nacionales) y a los usuarios colombianos.
Los desarrollos tecnológicos y el crecimiento de plataformas, incluyendo plataformas internacionales
(tales como Youtube, Netflix, iTunes, Amazon, Vimeo, Vevo, Dailymotion) y nacionales (Platzi –
plataforma de educación online, Teveo, Clipsord - plataforma de contenidos audiovisuales en lengua
de señas, entre otras), han liderado el crecimiento de la distribución de contenido en línea. Las redes
sociales y el contenido compartido por usuarios permite el acceso relativamente sencillo a una
audiencia internacional con un costo cero o muy pequeño, lo que a su vez introduce a los creadores
de contenidos a nuevas oportunidades de negocios y a nuevas audiencias a las que de otro modo
nunca hubieran llegado. En consecuencia, la variedad de contenido producido es mayor que nunca
en la historia.
El Internet es usado por grandes y pequeños actores, nuevos y existentes, no solo por aquellos que
ostentan las redes de telecomunicaciones o televisión. El Internet, además, permite la integración
de plataformas tradicionales y nuevas, y por lo tanto incluso provée a los tradicionales proveedores
de televisión (por ejemplo, Caracol Play, HBO go, Fox play, Directv, Claro Video, etc.) con la
infraestructura para ofrecer contenido complementario, incrementar sus ingresos, compartir
activamente con su audiencia, alcanzar nuevos usuarios, etc.
Los modelos de negocios en Internet se han desarrollado y cambiado varias veces en los pocos
años que lleva el Internet. Por lo tanto, es difícil para un regulador predecir estos modelos de negocio
por adelantado. En esa medida, el modelo tradicional de regulación, al que pretende someter este
proyecto de ley a los contenidos en Internet, es inapropiado y puede implicar un impedimento para
el desarrollo de modelos de negocios de contenidos en Colombia. La política pública, que busque
promover la innovación y el desarrollo tecnológico, debe reconocer las contribuciones y logros a la
cultura y al mercado local del Internet y promover su desarrollo. Este proyecto de ley desincentiva
esta innovación y el desarrollo tecnológico, protegiendo el status quo de algunos pocos jugadores
tradicionales del sector telecomunicaciones.
Finalmente, el modelo actual del Internet beneficia sustancialmente a los usuarios colombianos. Los
diferentes métodos de consumo de contenidos que permite la tecnología (televisores, computadores,
teléfonos, tabletas, etc.) impulsa la generación de más y mejor contenido, más diverso, así como
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promueve el consumo de estos contenidos, por medios tradicionales y por Internet. Actualmente, el
usuario tiene la posibilidad de conseguir más y mejores contenidos a un pequeño costo o gratis, de
acuerdo a sus gustos e intereses, en diferentes lugares. Exportar al Internet el modelo tradicional de
la industria de televisión (por suscripción o abierta), es decir un modelo regulado, controlado y unos
pocos proveedores es un error, en el que se van a ver afectados gravemente los usuarios
colombianos y va a dañar irreparablemente el desarrollo de Internet en Colombia. Entre muchos
otros beneficios económicos, los OTTs benefician a los consumidores al ofrecer: (i) una variedad de
nuevos productos y servicios basados en Internet, tales como el comercio electrónico, medios de
comunicación social, la banca, el gobierno electrónico, la telemedicina y la educación en línea, entre
otros; (ii) personaliza los contenidos, tales como los sitios en línea de vídeo bajo demanda (por
ejemplo, Hulu y Netflix); y (iii) permite acceder a aplicaciones de comunicación a precios
sustancialmente más bajos, o incluso sin costo alguno, en particular las aplicaciones de mensajería,
tales como Skype, WhatsApp, Viber y FaceTime.
4. El Internet y sus contenidos no son telecomunicaciones, ni servicios públicos y no
son recursos escasos del Estado que exijan su regulación.
4.1. El proyecto de ley pretende clasificar los contenidos audiovisuales en Internet (OTT), tanto
nacionales como internacionales, como servicios públicos de telecomunicaciones inherentes a la
finalidad del Estado. Y en esa medida, imponerle todas las cargas regulatorias de un proveedor de
telecomunicaciones y/o televisión. No existe ninguna razón ni técnica ni legal para hacer esto. Este
proyecto pretendería solucionar un problema que no existe.
Los contenidos de Internet (así sea de video) no son contenidos audiovisuales equivalentes a la
televisión o las telecomunicaciones. En febrero de 2015, la Comisión de Regulación de
Comunicaciones expidió un documento regulatorio denominado “Mercados Audiovisuales en un
Entorno Convergente” en la cual concluye que los contenidos prestados a través de Internet (OTT)
no eran telecomunicaciones ni debían de ser regulados.
Por otro lado, los servicios de provisión de contenidos a través de Internet (obviamente para lo cual
se usan redes de telecomunicaciones) no son servicios ni de televisión ni de telecomunicaciones
desde el punto de visto técnico. Para el marco legal colombiano, los contenidos de Internet no son
servicios de telecomunicaciones, son contenidos y aplicaciones, de acuerdo con la Ley 1341 de
2009. En ese sentido son servicios desregulados. Son las telecomunicaciones las que son un
servicio público.
Las telecomunicaciones se definen como “Toda emisión, transmisión y recepción de signos, señales,
escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radiofrecuencia,
medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”. Esta definición se encuentra conforme con las
definiciones técnicas internacionales.
De conformidad con esta definición, en las telecomunicaciones se identifican los siguientes
elementos: (i) Un medio físico o canal de comunicación; (ii) una información de cualquier naturaleza
que constituye el contenido; y (iii) los procesos de emisión, transmisión y recepción, a los cuales se
circunscribe en estricto sentido las telecomunicaciones.
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Por otro lado, es importante tener en cuenta que el fundamento constitucional de intervenir la
televisión, se encuentra en el artículo 77 de la Constitución el cual establece que “El Congreso de la
República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión”. En esa medida, lo que
pretende la Constitución es la regulación de la televisión, no la regulación de los contenidos
audiovisuales en general.
La televisión técnicamente es un servicio de telecomunicaciones que implica que exista la emisión,
difusión, transmisión y recepción de señales de audio y video de forma simultánea. Esta definición
se ajusta a las definiciones técnicas de la UIT (recomendaciones de la serie UIT-R BT) y aquellas
adoptadas en Colombia. En esta definición técnica no cabe la provisión de contenidos de video por
Internet a través de redes de telecomunicaciones.
Tampoco pueden ser entendidos como telecomunicaciones en general, ya que desde el punto de
vista técnico estos contenidos se encuentran en la capa de aplicaciones y no en la capa de
telecomunicaciones. Las telecomunicaciones se refieren en últimas a procesos que permiten
habilitar canales y transporte de información entre dos puntos a través de los múltiples nodos de una
red de telecomunicaciones, mientras que las aplicaciones se refieren a los procesos de tratamiento
e intercambio de la información para su uso final entre pares lógicos que se conectan en las
interfaces usuario-red en procesos que suceden en las terminales donde residen las aplicaciones y
en los servidores de aplicación que interactúa con ellas.
En el modelo OSI (ver gráfico a continuación), los contenidos y las aplicaciones se encuentran en
las capas más altas (sesión, presentación y aplicación), lugar en el que técnicamente se encuentran
los servicios de OTT.
Modelo OSI
En este modelo, como lo ha reconocido el mismo MinTIC, el “proceso que requiere telecomunicación
se surte en las capas inferiores (Niveles 1 a 4). Los procesos propios de la informática se realizan
en las capas superiores (Niveles 5 a 7). La frontera del proceso de telecomunicaciones se efectúa
en la capa de transporte (Nivel 4)”. Los servicios de OTT se encuentran en las capas superiores,
correspondientes a procesos informáticos y aplicaciones que no son telecomunicaciones. Además,
en la Recomendación Y.100 de la UIT-T se considera que el video en Internet es una aplicación.
Con lo anterior se encuentra que los procesos que ocurren en capas 1 a 4 de este modelo OSI de
la ISO corresponden a los servicios de telecomunicaciones, y los procesos en capas superiores a
los servicios de aplicación y contenidos (que son en últimas propios de las actividades de informática
y por lo tanto del procesamiento mismo de la información) que ocurren en las terminales de usuario
y servidores de aplicación, siendo la frontera entre la capa 4 y la 5 precisamente la interfaz usuariored que determina el límite entre servicios de telecomunicaciones y servicios de aplicación.
Cabe resaltar que desde la citada óptica de la informática y del tratamiento de la información en
procesos tales como su procesamiento, intercambio, almacenamiento y recuperación, los servicios
de aplicación coinciden conceptualmente así mismo con los servicios de información de que trata el
TLC suscrito con los Estados Unidos y que define dichos servicios como “la oferta de una capacidad
para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible
información a través de las telecomunicaciones”. Lo anterior claramente establece que los servicios
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de aplicación se soportan en los de telecomunicaciones, pero difieren de estos en cuanto a que los
mismos se refieren a los procesos de tratamiento de la información misma.
4.2. La razón fundamental para que el Estado decida regular un servicio de telecomunicaciones y
de televisión es que en esencia se encuentran comprometidos recursos escasos del Estado,
particularmente el espectro electromagnético. Para generar contenidos en Internet y proveer
plataformas de video en Internet no se requiere de ningún recurso del Estado, de ningún recurso
público. Por lo tanto no existe el concepto de servicio de titularidad del Estado que puede ser
concedido a un particular a cambio de un pago (contraprestación) de ese privado por dicho privilegio.
Esto es una barrera que en el mundo de Internet no tiene ningún sentido. En el mundo del Internet
no existen restricciones por el uso del espectro ni barreras de entrada. No tiene sentido que el
legislador cree estas barrera y restricciones con el fin de proteger el mercado de algunos agentes
de la industria tradicional de televisión.
El Internet es un recurso libre e ilimitado. No le pertenece a un Estado, a ningún Estado, a ningún
particular. Si se quiere promover la competencia, la innovación, lo correcto es no intervenir. Los
diferentes jugadores deberían poder competir y ofrecer la variedad de contenidos y servicios sin
sujetarse a regulaciones locales. Regular el Internet impediría la prestación de nuevos servicios,
solo fortalecería a los jugadores fuertes y lastimaría o incluso eliminaría a los pequeños o nuevos
jugadores. Imponer, por ejemplo, pagos de contribuciones a los actores de Internet solo afectaría a
los usuarios y los empresarios del Internet colombianos, la oferta de contenidos se restringiría ya
que los jugadores internacionales estarían desmotivados para ingresar nuevos servicios al país.
Los objetivos que deben buscar la política pública y la regulación, objetivos que incluyen la
promoción de la competencia, la calidad de los servicios, el pluralismos y la diversidad de opiniones
y contenidos, la innovación y el desarrollo, se logran en Internet sin intervención regulatoria, a
diferencia de las industrias tradicionales de redes donde a veces si se requiere dicha intervención.
4.3. El proyecto de ley pretende entonces convertir los servicios de video en Internet (OTT) como
servicios públicos ignorando la misma noción de servicio público en la Constitución Política y en un
Estado Social de Derecho. De esto se deriva que no puede considerarse como servicio público
cualquier actividad que el legislador caprichosamente decida. El servicio público es una forma de
intervención del Estado en la economía con el objetivo de que el Estado pueda cumplir con sus fines
esenciales, es decir servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de la
población en las decisiones que les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural
de la Nación, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 de la
Constitución).
Las actividades que son consideradas servicios públicos efectivizan otros derechos como la
dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; son inherentes a la finalidad social del
Estado y por tanto es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado, de manera directa
o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto
de Estado por cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de
asegurar su prestación eficiente; se sujetan a un régimen jurídico especial, donde el Estado tiene un
deber de regulación, control y vigilancia permanente; su régimen tarifario exige tener en cuenta los
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criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; pueden ser estatizados por razones de
soberanía o de interés social una vez se indemnice a los particulares afectados con tal medida
(monopolios); su prestación será descentralizada, en la medida en que corresponde su ejecución a
las entidades territoriales; el pago de subsidios a estratos pobres involucra recursos de la Nación y
de las entidades territoriales (Corte Constitucional, sentencia C-263 de 2013).
Ninguna de estas características están asociadas con los servicios OTT ni con los servicios
prestados en Internet. Estos servicios son actividades privadas que no sirven para cumplir las
finalidades esenciales del Estado. En esa medida, implicaría una violación a la Constitución declarar
estas actividades como servicios públicos, atentando contra la noción constitucional de servicio
público (arts. 365 y 366 de la Constitución) y contra la libertad de empresa, la iniciativa privada y la
libre competencia (art. 333 de la Constitución), ya que el artículo 333 de la Constitución dispone que
esos derechos solo pueden ser restringidos “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación”.
4.4. Tampoco existe un fundamento que implique la necesidad de regulación. No puede afirmarse
que los servicios OTT sean sustitutos de los servicios de televisión. No existe ningún estudio técnico
ni económico que demuestre esta sustituibilidad que permitiera pensar que son parte de un mismo
mercado. Son diferentes, pueden ser complementarios (así como lo puede ser el cine en relación
con la televisión pero eso no implica que el cine sea un servicio público de televisión). Es más, la
CRC demostró en el documento de febrero de 2015, denominado “Mercados Audiovisuales en un
Entorno Convergente”, que los servicios de OTT no eran servicio sustitutos de los servicios
audiovisuales. A la misma conclusión arribó recientemente el Instituto Federal de
Telecomunicaciones de México al establecer la regulación del mercado audiovisual (30 de
septiembre de 2015).
Los servicios de OTT no han sido considerados servicios de contenido audiovisual regulado o
servicios públicos, ni televisión, ni telecomunicaciones en otros países de la región. No es
conveniente que sea Colombia el primer país de la región en que esto ocurra. Como se explicó
anteriormente, los servicios de OTT (sean estos de origen nacional o extranjero) son en todo caso
globales. Considerar estos servicios como servicios públicos regulados implica imponerles graves
cargas económicas, afectar directamente los modelos de negocio de Internet y comercio electrónico.
Por lo tanto, el debate sobre la naturaleza de estos servicios debería darse en primer lugar a nivel
internacional, ya que están en juego demasiados aspectos que no pueden ser tenidos por un
legislador nacional. Esto solo excluiría a Colombia del mundo del Internet y de la economía digital.
Sabiendo que existen muchas discusiones regulatorias sobre la industria audiovisual tradicional, la
solución a esta industria no es extender su regulación al mundo del Internet. La política pública en
materia de televisión debe tener mayores y mejores objetivos que garanticen el cumplimiento de los
objetivos constitucionales de la televisión. Esto no se consigue con incluir a los servicios de OTT en
la regulación de televisión y telecomunicaciones. En cambio, si afectará gravemente al Internet, a la
competencia, a los usuarios y a la innovación en Colombia.
4.5. Una restricción y barrera al Internet, como pretende el proyecto de ley, empujará a los creadores
de contenidos locales, a los emprendedores colombianos, a irse de Colombia para desarrollarlos en
otros países y va a implicar que las empresas internacionales de Internet dejen de invertir en
Colombia, buscando otros mercados más competitivos en la región. Esto traerá como consecuencia
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un perjuicio para los usuarios colombianos. El Internet no es colombiano, el Internet es global. En
esa medida, al imponer una regulación local es sumamente problemático. En el caso en que el
proyecto de ley se convirtiera en ley, los creadores de contenidos colombianos deberán buscar
mover sus operaciones de Colombia a otros países, lo cual es relativamente sencillo desde el punto
de vista técnico. Así mismo, las empresas multinacionales de Internet no tendrán ningún incentivo
de invertir en Colombia y extenderse y operar en el país, ya que bajo regulaciones restrictivas como
la propuesta en el proyecto de ley, es más fácil prestar sus servicios desde el extranjero. Colombia
no puede forzar a imponer su legislación local a la provisión de contenidos en Internet, porque no lo
va a conseguir pero si va a afectar gravemente a los creadores de contenidos locales, a los
emprendedores locales y a los usuarios locales.
Dos ejemplos recientes nos muestran la imposibilidad de pretender regular Internet y los contenidos
de Internet de manera local. En Europa, Francia ha tratado de imponer regulaciones locales
audiovisuales a Netflix y a iTunes. Lo único que consiguió con estas medidas es que Netflix se
estableciera en Luxemburgo y prestara sus servicios a los usuarios franceses desde esa
localización. Francia no puede impedir que sus nacionales accedan a los contenidos de Netflix que
se encuentran ofrecidos en Internet.
Otro ejemplo de mala práctica regulatoria, en este caso en nuestra región, tiene que ver con el
denominado “impuesto Netflix” en la Ciudad de Buenos Aires. Este pretende cobrar una tasa a
empresas extranjeras de servicios online de “entretenimiento audiovisual”. En la práctica, la medida
se encuentra suspendida dada la imposibilidad de aplicarlo.
Estos ejemplos muestran que es incorrecto, ineficiente e impráctico que es imponer este tipo de
medidas regulatorias a contenidos de Internet. Ambas medidas han sido fuertemente por las
organizaciones de usuarios, los creadores de contenidos y la sociedad civil en ambos países. En
lugar de buscar el favor de reglamentación, muchos operadores tradicionales de todo el mundo están
optando por competir más directamente con OTTs al ofrecer sus propios servicios comparables. El
mercado ha demostrado que los operadores puedan competir con éxito con los proveedores OTT,
en particular cuando los operadores ven el mercado OTT como una nueva vía para que los flujos de
ingresos. Por ejemplo, el operador estatal de Uruguay, Antel, lanzó recientemente una plataforma
de streaming de video OTT llamada Veoflix. Un estudio encontró que en Europa, casi todos los
operadores que ofrecen servicios de televisión de pago han lanzado aplicaciones OTT también.
En última instancia, el legislador y el gobierno deben resistir la tentación de aplicar la normativa con
la intención de proteger los ingresos de ninguna empresa en particular, ya que tales esfuerzos no
son propicias para la promoción del bienestar de los consumidores y el crecimiento económico
general, tanto de los cuales sufren de limitaciones reglamentarias impuestas a los proveedores OTT
. El objetivo de una buena política no debe dirigirse para proteger ciertas empresas de la presión de
la innovación y de la competencia, sino para fomentar la innovación y la competencia con el fin de
promover el acceso generalizado a los servicios a precios asequibles. Por lo tanto, la rentabilidad
debe ser el resultado de la innovación y el éxito de un operador en ofrecer servicios de alta calidad
a precios competitivos.
5. Los proveedores OTT contribuyen al desarrollo del ecosistema digital en lugar de
perjudicarlo
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La noción de que los proveedores OTT son parásitos por no contribuir a la implementación de una
infraestructura de red es incorrecto. Un informe de septiembre de 2014 emitido por Analysys Mason
mostró que los proveedores OTT invierten alrededor de USD$ 33 mil millones al año en
infraestructura de red en todo el mundo, incluyendo los centros de datos, cables submarinos y los
servidores de transporte de datos, entrega y hosting. Proveedores de OTT han invertido
considerablemente en el despliegue de redes, por lo que se puede afirmar que la inversión de estos
proveedores en infraestructura de redes de banda ancha no sólo es alta, sino creciente. Entre 2011
y 2013, las inversiones en infraestructura de los proveedores OTT crecieron en un 13%.
Más allá de las inversiones en redes, las OTTs también son beneficiosas para el crecimiento de los
operadores. Como ha sido el caso desde hace décadas, los operadores ganan sus ingresos de las
tarifas y cobros pagados por los suscriptores. En particular, los operadores de telecomunicaciones
(fijos o móviles) cobran a los consumidores en función de su uso de los datos, por lo general en un
sistema escalonado basado en la velocidad y/o la cantidad de datos que se utilizan cada mes. En
cada caso, cuanto mayor sea la velocidad o cantidad de datos, el plan tendrá un costo mayor. Así,
con el fin de usar más y mejores servicios, aplicaciones y contenidos de los OTT, los suscriptores
comprarán los planes de datos más costosos. De esa manera, los operadores de
telecomunicaciones están siendo de hecho compensados y altamente remunerados por los
incrementos de tráfico que están experimentando.
Además, los proveedores OTT aumentan el valor de las redes de los operadores, creando y
ofreciendo contenido que aumenta la demanda de servicios de banda ancha. Dado que los
consumidores utilizan más OTTs que requieren un gran ancho de banda, como streaming de vídeo,
servicios en la nube y videoconferencia, tienen que pagar por los servicios de más altos niveles, en
función de las velocidades más rápidas y una mayor cantidad de ancho de banda.
También vale la pena señalar que los OTTs incentivan a los operadores de telecomunicaciones a
invertir en sus redes mediante la estimulación de la demanda de servicios de banda ancha de los
operadores. En América Latina, por ejemplo, hay estudios que muestran que desde 2011, los
operadores móviles de la región han invertido US$ 8,5 mil millones en licencias de espectro, con
casi US$ 170 mil millones que se espera sea invertido en despliegues de LTE entre 2015 y 2020.
En Europa, otro estudio señaló que los operadores y los gobiernos inviertan más de 30 millones de
euros entre 2014 y 2017 en los sectores de banda ancha de Francia, Alemania, Italia, España y el
Reino Unido. En Asia, los operadores siguen invirtiendo significativamente en fibra hasta las
instalaciones (FTTP), impulsada por el rápido crecimiento de la demanda para aplicaciones de gran
ancho de banda, tales como servicios en la nube y la transmisión de vídeo. Un informe de 2014 de
la International Data Corporation (IDC) encontró que el aumento de la demanda de OTTs se ha
traducido en mejoras de ancho de banda entre los países de Asia-Pacífico, con los despliegues
basados en fibra reemplazando DSL y cable. En lugar de desalentar la inversión de la red, el uso
creciente de OTTs está impulsando el despliegue de redes en todo el mundo.
Por último, los legisladores y el gobierno deben tener en cuenta que la aplicación extraterritorial de
las normas de un país es una tarea inherentemente difícil y en general en contra de la naturaleza de
Internet, del comercio electrónico y el ecosistema digital. De hecho, cada vez que los poderes de un
país incluyen la posibilidad de exigir aprobaciones gubernamentales para la distribución de
contenido en línea y bloquear contenidos transmitidos en internet, los acuerdos internacionales no
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se cumplen y los derechos fundamentales son violados. Además, un gobierno que tiene el poder de
bloquear OTTs podría llevar a una disminución de la demanda de servicios de Internet de banda
ancha ya que muchas de las aplicaciones que impulsan la demanda no estaría disponible.
6. Conclusiones
En conclusión, la necesidad de mantener un entorno de Internet seguro para los usuarios y que
mantenga su naturaleza de espacio libre para innovación, al expresión y la creatividad es el objetivo
de todos. Para el legislador y el Estado, pero también para las empresas, usuarios, la industria es
importante garantizar este entorno de Internet. A veces tiende a pensarse que es mediante
legislaciones y regulaciones que se puede conseguir los objetivos, pero en materia de Internet la
efectividad, la razonabilidad y la bondad de la legislación, como se ha visto en este documento, es
limitada e incluso perjudicial. Si bien la tecnología no siempre suministra soluciones perfectas y
absolutas, las soluciones se están desarrollando y mejorando todo el tiempo, y de cualquier forma,
las soluciones no son el resultado de una regulación, sino que surgen de desarrollos tecnológicos
enfocados en as necesidades de los usuarios y en la búsqueda de soluciones tecnológicas a los
problemas de la sociedad. A diferencia del modelo de industrias tradicionales de telecomunicaciones
e Internet, los jugadores de Internet (nacionales e internacionales) saben que si no mantienen un
buen entorno digital, los usuarios van a dejar de utilizar sus servicios. Este es el mejor incentivo (sin
necesidad de regulación estatal) para proporcionar una solución en este campo.
En materia de Internet no existe diferencia entre el contenido en video u otro tipo de contenido.
Pensar que existen en el mundo de Internet estas diferencias, es una visión desactualizada del
Internet y de los medios, que otorga un grado mayor de influencia al video que a otros tipos de
contenidos. Por tal motivo no es razonable darle un estatus jurídico diferencial a este contenido
sobre otros contenidos OTT.
En consecuencia, consideramos muy respetuosamente que el gobierno no debe apoyar esta
iniciativa legislativa.
Finalmente, solicitamos muy amablemente la posibilidad de una mesa de trabajo en la cual podamos
profundizar en estos argumentos.
Cordialmente,
FIRMADO EL ORIGINAL
VICTORIA EUGENIA VIRVIESCAS CALVETE
Directora Ejecutiva
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