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HISTÓRICO: POR PRIMERA VEZ UN FALLO JUDICIAL, AUNQUE SEA EN
PRIMERA INSTANCIA, DISPONE QUE EL MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES RESTABLEZCA UN HORARIO DE TRABAJO
RECONOCIENDO EL DERECHO DE HORARIO DE 48 HORAS SEMANALES TAMBIÉN RECUERDA QUE EL SUPERINTENDENTE GENERAL DE POLICÍA
CARECE DE FACULTADES MINISTERIALES
30551-"RIOS NELIDA AMELIA C/ MINISTERIO DE SEGURIDAD
S/CESACIÓN DE VIA DE HECHO"
La Plata, 20 de febrero de2015.AUTOS Y VISTOS: La presente causa N° 30551 caratulada "RIOS NELIDA
AMELIA C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES –MINISTERIO DE
SEGURIDAD- S/ PRETENSIÓN CESACION VIA DE HECHO”, en trámite por
ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo,
de la que,RESULTA:1. Que a fs. 11/15 se presenta la Sra. Nélida Amelia Ríos, promoviendo
acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires en los
términos del artículo 12 inciso 5 del C.C.A., con el objeto de hacer cesar una
vía de hecho administrativa por la cual se la obliga a trabajar en el
horario de 16 horas de actividad por 36 de descanso y, en consecuencia,
se reconozca su derecho al régimen horario establecido de 48 horas
semanales.Relata que por Resolución Ministerial N° 2858/2000, de fecha 22VIII-2000, el entonces Ministro de Seguridad, dispuso el régimen horario
de 48 horas semanales de labor, e implementó el sistema de horas
adicionales o CORES.Que no obstante ello, y sin modificar expresamente la citada Resolución, el
Sr. Superintendente General de Policía, cambió el horario de trabajo por
el actual de 16 horas de servicio por 36 horas de franco, ello mediante la
Circular General C.O.P. 00-119/14.Sostiene que al no existir acto administrativo alguno que modifique la
situación jurídica preexistente, la citada Circular General aparece como una vía de
hecho administrativa, sin respaldo jurídico suficiente.En particular, sostiene que el nuevo horario de servicio impuesto, le implica
una mayor carga horaria semanal, un detrimento económico en su remuneración
y, además, no se le ha notificado expresamente el turno y días en que debe
desempeñar sus funciones.Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba documental, peticiona se
condene a la demandada a la cesación del horario de servicio impuesto por la
citada Circular y se reconozca su derecho a laborar en el horario establecido por la
Res. N° 2.858/00.2. A fs. 16 se da curso a la pretensión procesal según las reglas del
proceso sumarísimo y se corre traslado de la demanda por el término de cinco
días (arts. 12 inc. 5 y 21 del C.C.A. y 496 del C.P.C.C.).3. A fs. 20/22 se presenta el Dr. Carlos A. Grasa, apoderado de la Fiscalía
de Estado contestando demanda, solicitando el rechazo de la acción, con costas.Efectúa una negativa general de los hechos invocados por la actora y,
luego de conceptualizar a la vía de hecho administrativa, sostiene que en el caso
de autos no se logra acreditar el primer supuesto que requiere este tipo de
procesos, esto es, la acción material ilegítima por parte de la administración.Argumenta que la autoridad administrativa es quien determina el horario
de trabajo del personal policial, en ejercicio de sus propias atribuciones,
atendiendo a las necesidades del servicio. En el caso de autos, explica que la
Circular General cuestionada por la actora, no es una decisión individual tomada
para con la agente Ríos, sino que, por el contrario, determina el horario de trabajo
para la totalidad del personal (con las excepciones establecidas).Sostiene que aún en ausencia de un acto administrativo formal, la doctrina
considera válidas a las “notas decisorias y notificatorias”, por las cuales la
administración hace conocer a los interesados una determinada decisión.Funda en derecho su defensa, cita doctrina y jurisprudencia, plantea la
existencia de caso constitucional y peticiona el rechazo de la demanda.4. A fs. 86 la actora solicita se resuelva la medida cautelar peticionada y la
cuestión de fondo y, atento al estado de autos, a fs.87 se dispone el llamamiento
de autos para sentencia.CONSIDERANDO:1. El ámbito de la contienda.Conforme ha quedado planteada la contienda en autos, la principal
cuestión a resolver radica en determinar la existencia o inexistencia de una vía de
hecho administrativa.Al respecto, la actora sostiene que la actuación de la administración al
imponer una carga horaria distinta de la establecida mediante una resolución
ministerial, constituye la vía de hecho, cuya cesación es reclamada en autos.2. La configuración de una vía de hecho.En ese sentido, no es ocioso recordar que en un Estado de Derecho el
principio de legalidad o juridicidad preside todo el accionar de la administración,
pues ésta se encuentra sometida al ordenamiento jurídico y debe limitar sus
posibilidades de actuación a la ejecución de las normas. Este principio “opera,
pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo
cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es
legítima” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón: “Curso de
Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 10ª edición, 2001, Tomo I, pág.
440).Cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y
promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los
derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora,
estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco, Carlos M.: “Vías de
hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio
de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la
Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho
Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola,
Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ed. Depalma,
1975, pág. 120).El concepto de vía de hecho “es, pues, un concepto capital, que cierra todo
el sistema de la actuación administrativa” (García de Enterría, Eduardo –
Fernández Tomás Ramón, Op. Cit., Tomo I, pág. 798), motivo por el cual, tales
comportamientos han sido vedados por el art. 109 del Decreto Ley 7647/70, al
disponer que: “La Administración pública no iniciará ninguna actuación material
que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la
decisión que le sirva de fundamento jurídico”. A la vez que el Código Contencioso
Administrativo ha establecido una herramienta procesal específica para obtener su
cesación (arts. 12 inc. 5 y 21).2.1. Sentado lo expuesto, corresponde señalar que el Ministerio de
Seguridad provincial dictó una resolución por la cual dispuso el horario de
prestación de servicios del personal policial en 48 horas semanales (Res.
N° 2858/2000, de fecha 22-VIII-2000).2.2. Ahora bien, conforme a las postulaciones efectuadas por las partes en
el presente, el día 16-V-2014, el Sr. Superintendente General de Policía remitió
una Circular General C.O.P. N° 00-119/14, a la totalidad de las dependencias
policiales, en la cual expresaba: “A partir de la presente y en plazo efectivo No
MAYOR a las 48 horas, el horario de unificación para el personal comando y E.G.
será de 16 horas de servicio por 32 horas de franco. Queda exceptuado de esta
disposición los siguientes cuerpos y organismos a saber: Dirección de Infantería –
Dirección de Caballería- Dirección de Bomberos- Dirección de Seguridad Islas y
Dirección de Seguridad Especial Halcón. CONOCIMIENTO Y ESTRICTO
CUMPLIMIENTO-ACUSE RECIBO MISMA VIA EN EL ACTO. CITE C.O.P. N° 00119/14.
FDO.
HUGO
GABRIEL
MATZKIN.
COMISARIO
GENERALSUPERINTENDENTE GENERAL DE POLICIA” (conf. fs. 92).Es decir que -tal como aduce la actora- el horario de prestación de
servicios fue modificado imponiendo una mayor carga horaria semanal,
sin revocar o modificar el reglamento vigente (Resolución N°
2858/2000), y sin expresión alguna de los fundamentos fáctico-jurídicos
de la decisión.2.3. Frente a ello, corresponde señalar que la demandada le atribuye
carácter de acto notificación y, si bien admite las falencias que dicho acto
presentaría, invoca la existencia de un acto administrativo para excluir la vía de
hecho, pretendiendo enervar el control judicial de su actuación irregular.Dicho razonamiento no puede ser compartido, por cuanto, el documento
obrante a fs. 92, no exhibe los elementos que necesariamente deben concurrir
para la existencia de un acto administrativo, conforme lo exige el Decr. Ley
7647/70 (art. 103 y sgtes.).En este aspecto he de destacar que no resulta aplicable en el caso de autos
la teoría del acto-notificación (véase Comadira, Julio R., Derecho Administrativo,
Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2ª edición, 2003, pág. 8), pues para asignarle ese
doble carácter debe tratarse de un instrumento que, a pesar de no guardar la
forma habitual, contenga una causa, una motivación y un objeto, emane del
órgano competente y no perjudique la defensa del interesado (Conf. SCBA, Causa
B. 48.616, “Tambone y Cía”), circunstancias estas que no se presentan en el caso
de autos.En este sentido señala Gordillo que toda vez que se encuentre un acto que
no es acto administrativo, pero que presenta caracteres externos que podrían
llevar a confusión y a hacer creer que se trata en verdad de un acto
administrativo aunque inválido, “no cabe aplicarle las consecuencias propias de los
actos inválidos, sino que corresponde tratarlo como un no-acto administrativo o
como un mero pronunciamiento sin virtualidad jurídica” por lo que “el acto,
aunque contenga una decisión destinada a producir efectos jurídicos, no produce
esos efectos que por su contenido estaba destinado a producir” (Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-28).2.4. Por otra parte, advierto que la Circular General del Sr.
Superintendente General de Policía, carece de jerarquía normativa como
para modificar una resolución reglamentaria dictada por el Sr. Ministro de
Seguridad, pues ello contraviene el principio de “paralelismo de las formas y de
las competencias”, dado que aquél no resulta competente para adoptar esa
decisión (ver Decreto 74/2007; SCBA: B-57912 y B-57251, entre otras).2.5. Va de suyo que la inexistencia de acto administrativo, convierte a la
actuación de la demandada en una acción material desprovista de todo sustento
jurídico, circunstancia que torna viable la pretensión incoada tendiente a su
inmediato cese (art. 109 del Dec. Ley .7647/70; y 50 inc. 3 del CCA).Un criterio diverso, que cercene la vía judicial con el simple argumento de
la existencia de una declaración de voluntad administrativa productora de efectos
jurídicos directos, colisionaría con el principio de tutela judicial continua y efectiva,
consagrado en el art. 15 de la Const. Prov.).En igual sentido, Morello (refiriéndose al art. 15 de la CPBA), que "Los jueces
provinciales, con realismo y sensibilidad, deberán abstenerse de interpretar o
aplicar normas, reglas, principios o estándares que se opongan a tan claro y
categórico modelo institucionalizado de la justicia. De toda suerte la primera regla
de interpretación - más si la línea de sentido del Modelo - es asignar pleno efecto
a la voluntad del legislador constituyente, con mayor razón cuando las
consecuencias que derivan de ese criterio (fiel al mandato del art. 15) son las más
ventajosas para la imagen y las metas de Justicia" (MORELLO, Augusto M.
"Justicia Continua y Efectiva para la Provincia de Buenos Aires". El Derecho, 1997.
T.171, pág. 932-938). –
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene
resuelto que "Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los
factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como
se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa
prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real
obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente
reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir
que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un
verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en
condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas" (Opinión
Consultiva Nº 16. "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el
Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal", del 1-X-1999, párr. 119). –
Así, surge que la tendencia predominante en la moderna doctrina procesal
aconseja a los tribunales a no autolimitar sus potestades en interpretaciones
demasiado severas, que terminan frustrando el recurso del impugnante, dado que
la Corte Suprema ha sostenido que: “la renuncia consiente a la verdad es
incompatible con el servicio de justicia” (Fallos: 238:550; 261:322; 240:99;
305:944 y 307:1174); y que "también en las formas se realizan las esencias"
(Fallos: 315-106, considerando 5°; 317-1333, considerando 6°).3. En suma, corresponde hacer lugar a la pretensión de cesación de
una vía de hecho incoada en autos, ordenando al Ministerio de Seguridad
de la Provincia de Buenos Aires, a que reestablezca el horario de
prestación de servicios de la accionante, Sra. Nélida Amelia Ríos,
conforme la Resolución N° 2858/2000.4. Con relación a las costas, corresponde señalar que en diversas
sentencias vinculadas a cuestiones de empleo público y previsional, me he
pronunciado acerca de la inconstitucionalidad de la reforma introducida al art. 51
del CCA por la Ley 13.101 (vgr. Causas: Nº 1488 “Nitti”, Sent. del 4-V-06, Reg.
Sent. 109/06; Nº 726 “Adamo”, Sent. 15-VI-06, Reg. Sent. 237/06; y “Montes de
Oca”, Sent. del 1-IX-2006, Reg. 583/06, entre otras, de este Juzgado a mi cargo),
al considerar –entre otros aspectos- que las costas integran el derecho sustantivo,
y que el sistema de costas en el orden causado genera en el vencedor un
detrimento patrimonial, contrario a los principios constitucionales de propiedad e
igualdad. Asimismo, resulta en flagrante contradicción con los principios que rigen
el derecho previsional, previstos en el art. 39 inc. 3 de la Const. Prov., en
particular el principio de indemnidad, que procura dejar incólume la prestación
previsional reclamada y obtenida en el proceso.Que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, ha
revocado el citado criterio (causas, “Grassi”, Sent. del 19-IX-2008; y “Montes de
Oca”, Sent. del 8-III-2007, entre muchas otras); y en sentido coincidente se ha
pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA,
A. 68.418, “Asenjo, Daniel Horacio y otros”, sent. del 15-IV-2009, entre otras),
por considerar que aquel sistema no es discriminatorio ni lesiona el derecho de
propiedad.Que finalmente la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires ha sancionado la
Ley 14.437, retornando al originario sistema de costas a la parte vencida en el
proceso, tal como era previsto por la Ley 12.008, de modo que corresponde
imponer las costas a la demandada vencida, de conformidad a lo establecido en el
art. 51 inc. 1 del CCA, en su actual redacción.Por ello, de conformidad a los fundamentos expuestos y las normas
citadas,FALLO:1. Haciendo lugar a la acción contencioso administrativa promovida por la
Sra. Nélida Amelia Ríos (arts. 109 del Decreto Ley N° 7.647/70; 12 inc. 5 y, 21
del C.C.A.; 496 y concs. del C.P.C.C.).2. Ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, a
que reestablezca el horario de prestación de servicios de la accionante, Sra.
Nélida Amelia Ríos, conforme a lo establecido en la Resolución N° 2858/2000.3. Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 51 del CCA T.O Ley
14.437), a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Leandro Martín Bazzano,
CUIT. 20-22757382-2, Leg. Prev. No denuncia, en la suma de pesos OCHO MIL ($
8.000), ello con más el 10% de aporte previsional (arts. 1, 10, 16, 44 inc. “b”
segundo párrafo y 54 del Decreto Ley 8904/77; art. 12 de la Ley 6.716)..REGISTRESE. NOTIFIQUESE.LUIS FEDERICO ARIAS Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata